رای شماره 1576552 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تبصره 4 مصوبه مورخ 1399/12/11 شورای اسلامی شهر مشهد ابلاغی به شماره 21178/99/5 /ش 1399/12/13

شماره 0200484 – 0200485 – 1/7/1402 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140231390001576552 مورخ 21/6/1402 با موضوع: «تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد ابلاغی به شماره 21178 /99 /5 /ش مورخ 13/12/1399 با موضوع نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری از تاریخ تصویب ابطال شد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیر کل هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری – یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 21/6/1402 شماره دادنامه: 140231390001576552 شماره پرونده: 0200485 0200484 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکیان: آقایان حمزه شکریان زینی و محمدرضا یزدانی طرف شکایت: شورای اسلامی شهر مشهد موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد ابلاغی به شماره 21178/99/5 /ش 13/12/1399 گردش کار: آقای حمزه شکریان زینی به موجب دادخواستی ابطال تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد ابلاغی به شماره 21178/99/5 /ش 13/12/1399 را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که : " شورای شهر مشهد در تاریخ 13 اسفند 1399 اقدام به تصویب مصوبه‌ای تحت عنوان نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری‌ها نموده و در تبصره 4 این مصوبه قاعده‌ای را وضع نموده است که براساس آن مالکین موظف شده‌اند به صورت همزمان اراضی خود را هم بابت ورود به محدوده و هم بابت تفکیک به شهرداری واگذار نمایند. به عبارتی دیگر مالکین موظفند هم بخشی از اراضی خود را بابت ورود به محدوده به شهرداری واگذار نمایند و مجددا بخشی دیگر از همان زمین را بابت تفکیک به شهرداری واگذار نمایند. این قاعده به شرح آتی مغایرت کامل با شرع و قانون دارد به همین منظور تقاضای ابطال این مصوبه را از تاریخ تصویب آن دارم. در رابطه با مغایرت مصوبه با قانون لازم به توضیح است که مطابق تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت ... مصوب سال 1367 مالکین در هنگام ورود به محدوده شهری موظفند سه وظیفه را انجام دهند. 1 واگذاری کل معابر و سطوح لازم برای اجرای طرح 2 آماده‌سازی زمین 3 واگذاری 20 درصد از خالص زمین پس از کسر معابر و سطوح لازم برای اجرای طرح؛ ملاحظه می‌گردد که در تبصره مرقوم مالکین علی‌الاطلاق موظفند معابر و شوارع و همچنین سطوح لازم برای اجرای طرح (سرانه‌های فضای عمومی) را بدون محدودیتی به شهرداری به صورت رایگان واگذار نمایند. از طرف دیگر تبصره 3 و 4 ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها، مالکین را موظف کرده است که در هنگام تفکیک و افراز ملک خود 25 درصد از اراضی را بابت سرانه‌های فضای عمومی و 18/75 درصد از ملک را بابت معابر و شوارع به شهرداری واگذار نمایند. با نگاه اجمالی به این دو مقرره مشخص می‌گردد که تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت برای واگذاری معابر و سرانه‌های فضای عمومی هیچ سقفی تعیین ننموده و مالک در هنگام ورود به محدوده هم معبر و فضای عمومی که در طرح تفصیلی مشخص شده باشد را موظف است به شهرداری واگذار نماید ولیکن ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها، برای واگذاری معابر و سرانه‌ها سقف و حد مشخص کرده و نهایتا مالک بر اساس این ماده موظف است 43/75 درصد ملک خود را به شهرداری واگذار نماید. بنابراین اگر شخصی وظایف مربوط به ورود به محدوده را انجام دهد و تمام معابر و سرانه‌ها را به شهرداری واگذار نماید، قطعا و یقینا وظایف مربوط به تفکیک را انجام داده است. زیرا بسیار بیشتر از درصدهای مشخص شده در ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها، زمین به شهرداری واگذار کرده است . درتبصره 4 مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد به صراحت قید شده که در صورت همزمانی مبحث ورود به محدوده و تفکیک مالک موظف است که ابتدا حقوق شهرداری بابت ورود به محدوده (یعنی کل معابر، سرانه‌ها و 20 درصد) را به شهرداری واگذار نماید و سپس مجددا بابت همان معابر و سرانه‌ها این بار تحت عنوان تفکیک درصد دیگری از زمین خود را به شهرداری واگذار نماید. سوال است که وقتی مالک بیش از آنچه که در ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها تصریح شده است، تمام معابر و سرانه‌های فضای عمومی را بدون هیچ‌گونه محدودیت و سقفی به صورت رایگان به شهرداری واگذار کرده است دیگر واگذاری مقداری دیگر از ملک به عنوان معابر و سرانه چه معنایی پیدا می‌کند. مسلم است که هنگامی که مالک وظایف سنگین ورود به محدوده را انجام داده دیگر موضوعی برای اجرای تبصره 3 و 4 ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌های باقی نمی‌ماند. مسلم است که این مصوبه شورای شهر مشهد خارج از حدود اختیارات و بدون تجویز قانونی، شهروندان را ملزم به واگذاری ملک خود به شهرداری نموده است و این موضوع مغایرت آشکار با ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجم توسعه دارد. در خصوص مغایرت با شرع نیز با عنایت با احکام بیع در قانون مدنی و رساله امام خمینی (ره) خرید و فروش املاک و خروج اموال از ید هر شخص می‌بایست اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و درغیر این صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد. این مفهوم بر مبنای قواعد فقهی از جمله «الناس مسلطون علی اموالهم»، «من اتلف مال الغیر، فهو له ضامن»، «من طلب الخراج بغیر اماره اخرب‌البلاد و اهلک‌العباد«، «حرمه مال‌المومن کحرمه دمه»، «لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام»، و ... می‌باشد ." آقای محمدرضا یزدانی نیز به موجب دادخواستی به خواسته مورد اعتراض، به‌طور خلاصه اعلام کرده است که : " تکلیف مقرر در تبصره 4 مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد مقدس تحت عنوان نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری‌های نه تنها از حوزه اختیارات شورا خارج است بلکه به لحاظ مغایرت صریح با قانون و شرع مقدس اسلام قابلیت اجرا نداشته و بدین سبب ابطال آن به استناد ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ازتاریخ تصویب مورد استدعاست ." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است : مصوبه شماره 21178/99/5 /ش 13/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد : " شهرداری محترم مشهد مقدس موضوع: نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری سلام علیکم با احترام نامه شماره 11439/4/3853 6/12/1399 فرمانداری شهرستان مشهد مقدس در خصوص مصوبه شماره 19540/99/5 /ش 21/11/1399 (نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری) در جلسه رسمی مورخ 11/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد مقدس مطرح و به منظور تامین نظر هیات تطبیق مصوبه به شرح زیر اصلاح و به تصویب رسید . ماده واحده: شهرداری مشهد مقدس مکلف است، درمواردی که مالک متقاضی تفکیک یا افراز اراضی موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری باشد اقدام نماید : ............ تبصره4 اگر مالک درخواست تفکیک یا افراز اراضی موضوع اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری را داشته باشد و موضوع مشمول تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها نیز باشد، ابتدا حقوق شهرداری بابت تبصره 4 قانون مذکور به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش 17/10/1399 و سپس حقوق موضوع ماده 101 قانون شهرداری نسبت به باقیمانده عرصه، مطابق مصوبه حاضر محاسبه و دریافت خواهد شد. در مواردی که مالک بدون درخواست تفکیک، صرفا درخواست واگذاری سهم شهرداری موضوع تبصره 4 قانون مزبور را داشته باشد، مشروط بر اینکه پس از واگذاری سهم شهرداری به صورت مفروز، سهم مالک به صورت یک قطعه یکپارچه باقی بماند موضوع از مصادیق دریافت سهم شهرداری بابت افراز و تفکیک موضوع این مصوبه نخواهد بود ." در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 10965/1400/6 /ش 6/7/1400 به‌طور خلاصه توضیح داده است که : " شاکی در متن دادخواست تقدیمی مدعی شده است که شورای اسلامی شهر مشهد در تبصره 4 مصوبه مرتبط با ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها قاعده‌ای را وضع نموده‌اند که به موجب آن همزمان از مالکین دو بار فضاهای خدماتی و معابر اخذ می‌گردد. این در حالیست که برخلاف ادعای مطروحه مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد تحت هیچ عنوان مبین چنین امری نمی‌باشد. به نحوی که اگر به مفاد مصوبه موصوف توجه گردد به خوبی مشخص است که در متن تبصره 4 این مصوبه بیان گردیده اگر ملکی مشمول حقوق شهرداری بابت تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک باشد، ابتدا حقوق شهرداری از این بابت به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش 17/10/1399 که معادل حداکثر 20 درصد از کل عرصه بوده دریافت و سپس حقوق شهرداری بابت ماده 101 از باقیمانده عرصه محاسبه می‌گردد. بدین ترتیب مشخص می‌گردد که دریافت حقوق ورود به محدوده بر اساس مصوبه مذکور صورت گرفته و برخلاف ادعای شاکی در متن این مصوبه به هیچ عنوان مالکین مکلف به رعایت فضاهای خدماتی بابت ورود به محدوده نمی‌باشند. به عبارت دیگر به موجب این مصوبه مالکین بر اساس مساحت ملکی که در اختیار دارند صرفا متعهد به واگذاری زمین حداکثر به میزان 20 درصد می‌باشند و فضاهای خدماتی و معابر صرفا یک بار آن هم در زمان درخواست مالک جهت تفکیک و افراز موضوع ماده 101 اصلاحی دریافت می‌شود و تحت هیچ شرایطی مالکین دو بار مکلف به رعایت واگذاری زمین بابت فضاهای خدماتی و معابر نمی‌باشند. شایان ذکر است اگر مالکی بعد از دریافت حداکثر 20 درصد موضوع تبصره 4 قانون تعیین وضعیت به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش 17/10/1399 قصد تفکیک و افراز سهم خود را نداشته باشد، در این حالت هیچ تکلیفی به واگذاری فضاهای خدماتی موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها و مصوبه معترض‌عنه ندارد. اما چنانچه مالک قصد تفکیک اراضی خود را داشته باشد در این حالت به استناد ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها مکلف به رعایت فضاهای خدماتی و معابرخواهند بود که این موضوع در تبصره 4 مصوبه معترض‌عنه مورد تصریح قرار گرفته است. در خصوص ادعای شاکی مبنی بر اینکه از نظر قانونی و شرعی مطالبه مال شهروندان به صورت رایگان وجاهتی ندارد نیز به استحضار می‌رساند 20 درصد موضوع تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک و همین طور رعایت فضاهای خدماتی و معابر موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری‌ها، مصوب مجلس شورای اسلامی بوده و این قوانین در شورای نگهبان تایید گردیده‌اند و در هر دو این قوانین نیز تصریح به واگذاری رایگان این اراضی شده است که از این لحاظ نیز مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد متکی به قانون و شرع مقدس بوده و ادعای مغایرت با شرع و قانون در این خصوص نیز فاقد وجاهت بوده و قابلیت استماع ندارد ." در رابطه با ادعای شاکیان مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با قواعد شرعی، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 33678/102 10/8/1401 اعلام کرده است که : " موضوع تبصره 4 مصوبه شماره 21178/99/5 /ش 13/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد در جلسه مورخ 5/8/1401 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: مصوبه مورد شکایت فی نفسه خلاف شرع نیست. تشخیص قانونی بودن آن بر عهده دیوان عدالت اداری است ." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1402/6/21 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی الف. با عنایت به اینکه شهرداریها یک بار حق دریافت سرانه خدمات از یک ملک را دارند، بنابراین در صورت تقاضای مالک برای ورود به محدوده و همزمان با تقاضای تفکیک ملک، اخذ سرانه خدمات توسط شهرداری برای ورود به محدوده موضوع تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی مصوب سال 1367 علاوه بر اخذ سرانه خدمات موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری مصوب سال 1390 (قدرالسهم ناشی از تفکیک) فاقد مجوز قانونی است و از طرفی الزام مالکین به واگذاری زمین به صورت مضاعف مغایر با ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1380 است و بر همین اساس قسمت صدر تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد که در اصلاح مصوبه شماره 19540/99/5 /ش 21/11/1399 تصویب گردیده و تحت شماره 21178/99/5 /ش 13/12/1399 به شهرداری مشهد ابلاغ شده و براساس آن مقرر شده است: «اگر مالک درخواست تفکیک یا افراز اراضی موضوع اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری را داشته باشد و موضوع مشمول تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها نیز باشد، ابتدا حقوق شهرداری بابت تبصره 4 قانون مذکور به شرح مصوبه شماره 17067/99/5 /ش 17/10/1399 و سپس حقوق موضوع ماده 101 قانون شهرداری نسبت به باقیمانده عرصه، مطابق مصوبه حاضر محاسبه و دریافت خواهد شد...»، مغایر با قانون و خارج از حدود و اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود . ب. با توجه به اینکه درخصوص سهم شهرداری در موارد ورود به محدوده شهر و تفکیک اراضی مستند به تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی مصوب سال 1367 و ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری مصوب سال 1390 تعیین تکلیف شده است، لذا اتّخاذ تصمیم شورای اسلامی شهر مشهد در این خصوص خارج از حدود اختیار شورای اسلامی مذکور و خارج از صلاحتیهای مقرر برای شوراهای اسلامی شهر به شرح مندرج در ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران بوده و بر همین اساس قسمت ذیل تبصره 4 مصوبه مورخ 11/12/1399 شورای اسلامی شهر مشهد که براساس آن مقرر شده است : «...در مواردی که مالک بدون درخواست تفکیک، صرفا درخواست واگذاری سهم شهرداری موضوع تبصره 4 قانون مزبور را داشته باشد، مشروط بر اینکه پس از واگذاری سهم شهرداری به صورت مفروز، سهم مالک به صورت یک قطعه یکپارچه باقی بماند، موضوع از مصادیق دریافت سهم شهرداری بابت افراز و تفکیک موضوع این مصوبه نخواهد بود»، خارج از حدود اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 10/2/1402 ) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری حکمتعلی مظفری