رای شماره 239 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال مصوبه شماره 12040 /93 /4/ش - 23/10/1393 شورای اسلامی شهر مشهد (با موضوع الزام مالکان به رعایت مفاد مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مبنی بر آماده‌سازی زمین در هنگام صدور پروانه ساخت و موافقت با تفیک، افراز، تقسیم اراضی بیشتر از ده هزار متر مربع)

شماره ه / 990 / 93 1396/4/10 بسمه تعالی جناب آقای جاسبی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 239 مورخ 1396/3/23 با موضوع : « مصوبه شماره 4 / 93 / 12074 / ش 1393/10/23 شورای اسلامی شهر مشهد مبنی بر : منوط کردن صدور پروانه ساختمانی به انجام عملیات آماده‌سازی اراضی توسط مالکان به لحاظ مغایرت با قانون ابطال می‌شود .» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات‌عمومی و سرپرست هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1396/3/23 شماره دادنامه : 239 کلاسه پرونده : 990 / 93 مرجع رسیدگی : هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری . شاکی : آقای حمزه شکریان زینی موضوع شکایت و خواسته : ابطال مصوبه شماره 4 / 93 / 12040 / ش 1393/10/23 شورای اسلامی شهر مشهد گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره 4 / 93 / 12040 / ش 1393/10/23 شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در خصوص صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « سلام علیکم احتراما به استحضار می‌رساند، شورای شهر مشهد در تاریخ 1393/10/23 اقدام به تصویب مصوبه‌ای به شماره 4 / 93 / 12040 / ش درخصوص الزام مالکان به رعایت مفاد مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مبنی بر آماده‌سازی زمین در هنگام صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم اراضی بیشتر از 10 هزار مترمربع می‌نماید . ماده 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری، مفهوم « آماده‌سازی زمین » را تبیین ساخته و براساس آن، آماده‌سازی شامل عملیات زیربنایی از قبیل تسطیح و آسفالت معابر، تامین شبکه‌های تاسیساتی آب و برق، جمع‌آوری و دفع آبهای سطحی و فاضلاب و همچنین عملیات روبنایی احداث مدارس، درمانگاه، واحد انتظامی، فضای سبز، اداره آتش نشانی، اماکن تجاری و نظایر آن می‌گردد . قضات مستحضرند، تمامی این موارد که در مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری ذکر گردیده است، از وظایف ذاتی شهرداری است که شهرداریها برابر تبصره2 بند 2، بند 21، 25 ماده 55 قانون شهرداریها، موظفند به هزینه خود تمامی این موارد را انجام دهند . لیکن مصوبه معترض عنه، انجام این وظایف را بر عهده مالکان قرار داده که مسلما اجرای این مصوبه تکالیف سنگینی را من غیر حق بر عهده مالکان می‌گذارد . تنها مقرره‌ای که انجام وظایف آماده‌سازی زمین را بر عهده مالکان اراضی گذاشته است، تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها است . مطابق این تبصره، مالکان اراضی و زمینهایی که در اثر افزایش محدوده شهری ملحق به این محدوده شده‌است، جهت استفاده از مزایای ورود به محدوده، ملزم به انجام وظایف « آماده‌سازی زمین » و همچنین واگذاری 20 % زمین به شهرداری می‌باشند . خارج از مصداق مذکور، انجام تمامی موارد مربوط به آماده‌سازی زمین، به عهده شهرداری است که این تکالیف در تبصره 2 بند 2، بند 21 و 25 ماده 55 قانون شهرداریها ذکر شده‌است . پر واضح است که هنگامی که براساس ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و همچنین تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، شهرداری بدون مجوز قانونی حق اخذ وجه، خدمات و یا کالا را از شهروندان ندارد، به طریق اولی زمانی که وظیفه‌ای مطابق قانون به عهده شهرداری گذارده شده‌است، نمی‌توان هزینه آن را از شهروندان مطالبه نمود . علی‌الخصوص آن که براساس ماده 101 اصلاحی قانون شهرداریها، تکالیف بسیار سنگینی در هنگام تفکیک و افراز املاک به مالکان تحمیل شده‌است که گاهی انجام این تکالیف،منجر به واگذاری رایگان 43 / 75 % زمین به شهرداری می‌شود . با همه این اوصاف، مصوبه معترض عنه، مالکان را بدون تجویز قانونی موظف به انجام تکلیف سنگین دیگری در هنگام افراز و تفکیک کرده است که مسلما این موضوع امری خلاف انصاف و قانون می‌باشد . بنابراین به علت اینکه در هیچ کدام از مقررات قانونی، اخذ وجه توسط شهرداری بابت آماده‌سازی زمین از شهروندان تایید نشده‌است، بلکه تمامی این هزینه‌ها به عهده شهرداری گذارده شده‌است، لذا مصوبه معترض عنه نیز بر خلاف قانون تصویب شده و از این جهت فاقد اثر قانونی است . نظر به مراتب یاد شده، با توجه به مغایرت آشکار مصوبه معترض عنه با تبصره 2 بند 2، بند 21 و 25 ماده 55 و ماده 101 اصلاحی قانون شهرداریها، ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و همچنین تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، تقاضای ابطال مصوبه معترض عنه را براساس بند 1 ماده 12 و ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، از تاریخ تصویب آن دارم .» متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است : « مجوز تفکیک اراضی و صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری تاریخ صدور : 1393/10/23 سال تصویب : 1393/1/1 شماره جلسه : 50 شماره صدور : 4 / 93 / 12040 / ش 1393/10/23 دوره تصویب : دوره چهارم ماده واحده : صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی در شهرداری مشهد برای کلیه مالکان ( حقیقی، حقوقی و موقوفه ) مشروط به اجرای تکالیف مقرر در مواد 22، 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371 هیات‌وزیران مبنی بر آماده‌سازی اراضی می‌باشد . تبصره1 : منظور از عملیات آماده‌سازی همان است که در مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری اعلام گردیده است . تبصره2 : مالکین متقاضی موظفند در زمان درخواست صدور پروانه ساخت و غیره، تایید شرکتهای آب، برق و گاز را در مورد انجام عملیات آماده‌سازی به شهردار مشهد ارائه نمایند . تبصره3 : این مصوبه نافی وظایف قانونی شرکتهای آب، برق و گاز درخصوص ایجاد زیرساختهای مورد نیاز نبوده و موارد تکلیفی برای مالکان شامل این وظایف نیست . تبصره4 : شهرداری مشهد طی تفاهم نامه‌ای با شرکتهای فوق الذکر مقرر نماید تا زمان تسویه حساب کامل مالکین با شهرداری مشهد از نصب انشعاب آب و برق وگاز به املاک واقع در اراضی مذکور خودداری نماید . تبصره 5 : در صورتی که شرکتهای فوق الذکر، قبل از تسویه حساب کامل مالکان با شهرداری اقدام به نصب انشعاب نمایند شهرداری از آن تاریخ به بعد، هیچ تعهدی در خصوص آماده‌سازی زیرساختهای آن شرکت در هنگام صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی به مالکان نخواهد داشت . تبصره 6 : اجرای این مصوبه در شهرداری مشهد برای هر کدام از شرکتهای آب و برق و گاز منوط به تایید و توافق تبصره 4 با آن شرکتها خواهد بود . تبصره 7 : چنانچه پروژه براساس طرحهای مصوب ( جامع تفصیلی ) باشد، رساندن خدمات تا محل پروژه ( ابتدای زمین قبل از افراز و تفکیک ) بر عهده شرکتهای خدمات‌رسان خواهد بود . تبصره 8 : موضوع این مصوبه برای زمینهای با متراژ حداقل 10 هزار متر ( متراژ بدون کسر سرانه‌های خدماتی موضوع مزایای ورود به محدوده ) خواهد بود .» در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 4 / 94 / 1225 / ش 1394/2/28 توضیح داده است که : « هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری موضوع : لایحه دفاعیه دادخواست آقای حمزه شکریان به کلاسه 990 / 93 سلام علیکم با احترام، بازگشت به نسخه دوم دادخواست آقای حمزه شکریان موضوع پرونده شماره 9309980900000171 مبنی بر درخواست ابطال مصوبه شماره 4 / 93 / 12040 / ش 1393/10/23 شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در خصوص صدور مجوز تفکیک اراضی و صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری به استحضار می‌رساند : شاکی که وکیل دادگستری می‌باشد و سابقا از کارشناسان و مشاوران حقوقی شهرداری بوده از ابتدای سال 1393 برای دهمین بار است که به صورت هدفمند ابطال یکی از مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در اغلب دادخواستها مسایل خلاف واقع مطرح کرده است . نامبرده آماده‌سازی زمین ( موضوع مواد 22 و 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371 هیات وزیران ) را به استناد تبصره 2 بند 2 و بندهای 21 و 25 ماده55 قانون شهرداری از وظایف ذاتی شهرداری قلمداد نموده و منوط نمودن صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی با متراژ حداقل ده هزار متر مربع ( بدون کسر سرانه‌های خدمتی موضوع مزایای ورود به محدوده ) به آماده‌سازی زمین را مغایر قانون تلقی کرده‌اند که معروض می‌دارد املاک عمده شهر مشهد که وارد شهر می‌شوند موقوفاتی هستند که علیرغم تصریح تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی و املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری و تبصره 3 و 4 الحاقی به ماده 101 قانون شهرداری در این خصوص قدرالسهم رایگانی به منظور تامین سرانه فضای عمومی وخدماتی و اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر برای شهرداری در نظر گرفته‌اند، متولیان وقف به استناد نظریه مورخ 1390/8/25 فقهای شورای نگهبان که تسری تبصره 4 اخیرالذکر را به موقوفات خلاف موازین شرع تشخیص داده‌اند خود را از شمول حکم کلی قانون مستثنی می‌دانند . این وضعیت موجب شده‌است که این اراضی بدون تامین عرصه لازم برای ایجاد تاسیسات زیربنایی و به صرف ایجاد عملیات روبنایی از قبیل جدول کشی خیابانها و آسفالت آن‌ها، قطعه‌بندی و تفکیک شده و به اشخاص واگذار گردد و شهرداری و سایر ارگانهای خدمات رسان از جمله شرکتهای آب و برق و گاز را در برابر عمل انجام شده قرار داده، ملزم می‌گردند برای تامین زیر ساختهای لازم با هزینه و پرداخت سرانه سایر نقاط شهر در این اراضی اقدام نمایند که بر خلاف عدالت بوده و نوعی تبعیض ناروا محسوب می‌گردد، لذا شورای اسلامی شهر مشهد در حدود اختیارات و براساس بند 16 ماده 76 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران و تبصره ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده با رعایت تشریفات قانونی طرحی تهیه و مصوب کرده است تا مالکین این قبیل املاک مکلف گردند قبل از تفکیک و واگذاری آن نسبت به تعیین تکلیف عملیات زیربنایی نیز هماهنگی‌های لازم را با ادارات ذیربط به عمل آورند، مضافا اینکه در تبصره 3 ماده واحده مصوبه معترض عنه تصریح شده‌است، این مصوبه نافی وظایف قانونی شرکتهای آب، برق و گاز در خصوص ایجاد زیرساختهای مورد نیاز نبوده و موارد تکلیفی برای مالکان شامل این وظایف نیست . علاوه بر این همان گونه که قضات مستحضر می‌باشند سازمان شهرداری جزء اولین موسسات عمومی است که همزمان با ایجاد شهرها شکل می‌گیرد ولیکن با توسعه شهرها، ایجاد موسسات دیگر ارائه‌دهنده خدمات عمومی اجتناب ناپذیر می‌باشد به گونه‌ای که برخی از وظایفی که قبلا بر عهده شهرداریها بوده به سازمانها و موسسات دیگر سپرده می‌شود و بندهایی از وظایف شهرداری مندرج در ماده 55 از جمله تامین و توزیع آب و برق، نظارت بر اصناف و کسبه، مراقبت در امور بهداشتی، برخورد با متکدیان و ... موضوع تبصره 2 بند 2 بندهای 3، 4، 5، 6، 11، 12 و ... را در حال حاضر وزارت نیرو و شرکت آب و فاضلاب، اتحادیه‌های صنفی، وزارت بهداشت و درمان، وزارت آموزش و پرورش، سازمان بهزیستی و ... عهده دار هستند و از محوریت شهرداری در ارائه تمامی خدمات کاسته شده‌است . بنابراین استناد شاکی به بند 21 ماده 55 و تبصره 2 بند 2 قانون شهرداری در حال حاضر در خصوص تمامی وظایف شهرداری موضوعیت ندارد به گونه‌ای که احداث برخی بناها و ساختمانهای موضوع بند 21 ماده 55 قانون شهرداری از جمله کشتارگاهها براساس ماده 5 اساسنامه شرکت سهامی گوشت کشور مصوب 1354/12/3 که به موجب مصوبه شورای عالی اداری مورخ 1374/12/6 با شرکت سهامی طیور ادغام و به شرکت پشتیبانی امور دام کشور زیر نظر وزارت جهاد کشاورزی تغییر یافته محول گردیده است، احداث ورزشگاهها نیز به موجب ماده 4 قانون تاسیس سازمان تربیت بدنی ایران مصوب 1350/3/23 تاسیس و تجهیزات و اداره ورزشگاهها و ... از وظایف سازمان تربیت بدنی ( وزارت ورزش و جوانان فعلی ) است و یا اینکه احداث تاسیسات تولید و توزیع برق و تعیین نرخ آن در شهرها صرفا تا موقعی که وزارت آب و برق نیروی آن را تامین نکرده است به عهده شهرداری است، همچنین وظیفه شهرداری در مورد تهیه آب شرب شهرها و تامین وسایل توزیع و وضع مقررات مربوط به آن و همچنین تعیین نرخ آب در شهرها به استثنای مواردی که سازمانهای تابعه وزارت آب و برق عهده دار آن هستند با تصویب انجمن شهر و تایید وزارت در قانون شهرداری به موجب قانون موخر التصویب تاسیس وزارت نیرو مصوب 1353/11/28 ذیل بند ع ماده 1 مبنی بر تهیه و تدارک و ساخت وسایل و لوازم و ماشین آلات مربوط به امر تولید و انتقال آب و برق بر عهده وزارت نیرو گذارده شده و به موجب ماده واحده لایحه راجع به اجازه تعیین نرخ برق مصارف خانگی، صنعتی، کشاورزی، تجاری و سایر مصارف مصوب 1360/5/20 تعیین و تصویب نرخ برق پس از تصویب شورای اقتصاد به وزارت نیرو تفویض گردیده است و بالاخره آن که برابر ماده 21 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361/12/16 تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی و سایر موارد منحصرا با وزارت نیرو است همچنین تامین وسایل توزیع نیز به موجب ماده 1 قانون تشکیل شرکت آب و فاضلاب مصوب 1369/10/11 با آن وزارت است . در خصوص تعیین نرخ آب نیز با استناد به ماده 33 قانون توزیع عادلانه آب و ماده 9 قانون تشکیل شرکتهای آب و فاضلاب هزینه‌های اشتراک انشعاب، نرخ آب شرب و هزینه جمع‌آوری و دفع فاضلاب شهرها با در نظر گرفتن بهره برداری و استهلاک توسط مجمع عمومی شرکت آب تهیه و پس از تصویب شورای اقتصاد از مصرف‌کنندگان وصول می‌گردد . اما استناد شاکی به بند 25 ماده 55 قانون شهرداری مبنی بر ساختن خیابانها و آسفالت کردن سواره روها و پیاده روهای معابر وکوچه‌های عمومی و انهار و جدولهای طرفین از سنگ، آسفالت و امثال آن به هزینه شهرداری هر محل، صرف نظر از اینکه این اقدامات مشمول عملیات روبنایی موضوع ماده 22 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری است، بنا بر رویه با مشارکت مالکیت و شهرداری انجام می‌گردد ولیکن موضوع حائز اهمیت همان تاسیسات زیربنایی است که عمدتا در اصلاحات و تغییرات قانونی از زمره وظایف شهرداری به شرح فوق خارج گردیده است و متولیان دیگری دارد که تعیین وضعیت آن‌ها در نهایت به سود شهروندان و سیاستهای کلی نظام جمهوری اسلامی قلمداد می‌گردد به علاوه مجموعه مقررات شهرداری شامل وظایف و حقوق قانونی شهرداریها نیز باید به صورت یک مجموعه تجزیه ناپذیر دیده شود به نحوی که نباید انتظار داشت شهرداریها که از بودجه دولتی بی‌نصیب هستند بدون دریافت حقوق خود از جمله حقوق موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری بتوانند از انجام کلیه تعهدات خود به درستی برآیند . در پایان ضمن تقدیم لایحه دفاعیه فوق مستدعیست نسبت به صدور حکم به رد دادخواست ایشان عنایت نموده و شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را در پیش‌برد اهداف والای مدیریت شهری پایتخت معنوی ایران یاری فرمایند .» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/3/23 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی نظر به اینکه در قوانین موضوعه حکمی وجود ندارد که شهرداری بتواند انجام وظیفه قانونی مصرح در بند 24 ماده 55 قانون شهرداری را موکول به عملیات آماده‌سازی اراضی توسط مالکان اراضی کند، بنابراین مصوبه شماره 4 / 93 / 12040 / ش 1393/10/23 شورای اسلامی شهر مشهد ناظر بر منوط کردن صدور پروانه ساختمانی به انجام عملیات آماده‌سازی اراضی توسط مالکان، از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر مشهد خارج است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حکم به ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب آن صادر می‌شود . رئیس هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی