رای شماره 765 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مواد 4، 9، 15 و 19 شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه‌های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره 97/80/1/6275 الف - 1397/10/02 استانداری گیلان

شماره 9900118 - 11/5/1401 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 140109970905810765 مورخ 21/4/1401 با موضوع: «مواد 4، 9، 15 و 19 شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه‌های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف 20/10/1397 استانداری گیلان به تبعیت از نظریه فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب ابطال شد .» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه : 21/4/1401 شماره دادنامه : 765 شماره پرونده : 9900118 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای علی اصغر کاشفی موضوع شکایت و خواسته : ابطال مواد 4، 9، 15 و 19 شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه‌های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف 2/10/1397 استانداری گیلان گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه‌های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف 20/10/1397 استانداری گیلان را خواستار شده و در مقام تبیین خواسته خود به‌طور خلاصه اعلام کرده است : " براساس شیوه نامه مورد شکایت، فرمانداران شهرستان‌ها بر اساس کارگروه تجویزی، بدون نیاز به رعایت هیچ یک از ترتیبات عدالت محور (مزایده و مناقصه) پیمانکارانی را حتی بدون داشتن تخصص کار در رودخانه عمدتا برای برداشت مصالح رودخانه‌ای به کار گرفتند و بعضا نیز نسبت به ساماندهی رودخانه‌ها اقدام کردند که مغایر قانون و شرع ) قواعد فقهی : 1 وجوب حفظ نظام اسلامی، 2 لاضرر، 3 عدالت، 4 مساوات و 5 آیه 1 سوره مبارکه انفال ( می‌باشد . واگذاری پروژه ساماندهی رودخانه‌ها و انعقاد قرارداد با متقاضیان اولا مغایر با ماده 79 قانون محاسبات عمومی و ثانیا مغایر با ماده 1 قانون مناقصات عمومی و ثالثا نظر به انفالی بودن پهنه رودخانه‌ها مغایر با فحوای دادنامه شماره 1376 6/6/1397 هیات عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می‌گردد و عدم ایجاد فرصت برابر از طریق ترتیبات عادلانه واگذاری، مغایر قاعده عدالت و قاعده برابری می‌باشد و نیز احاله رفع اختلاف به معاونت عمرانی استانداری با حضور طرفین دستگاه‌های ذیربط و متخصصین ذیصلاح مغایر قوانین می‌باشد و لازم الاجرا تلقی شدن تصمیمات جلسه مذکور به جهت آنکه می‌تواند دارای ابعاد مغایر قانون و شرع نیز باشد، مخالف اصل 159 قانون اساسی در تظلم خواهی هر یک از دستگاه‌های مربوطه می‌باشد . مغایرت ماده 9 دستورالعمل تاکید به ابطال مجوز بهره برداری صادره توسط اداره کل صنعت، معدن و تجارت به واسطه تشخیص شرکت آب منطقه‌ای مغایر با حقوق مکتسبه دارندگان مجوز و نیز مغایر با ماده 18 قانون معادن مصوب 1377 با اصلاحات بعدی می‌باشد همچنین ارجاع مرجعیت حل اختلاف به معاونت عمرانی استانداری دارای مغایرت قانونی است . مغایرت ماده 15 دستورالعمل حضور در جلسه و امضاء صورتجلسه توسط دستگاه‌های اجرایی منصرف و متفاوت از صدور مجوزات قانونی تلقی می‌گردد و مجوزات قائم بر رسیدگی، کارشناسی، استعلام و تشخیص و مکاتبه مستقل دستگاه ذیصلاح می‌باشد . علاوه بر آن به استناد تبصره 3 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب: «ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه‌ها و انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و مسیل‌ها و مرداب و برکه‌های طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه‌ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو» و اجازه در این ماده قانونی دائر بر صدور مجوز انحصاری وزارت نیرو است نه اطلاق امضاء صورتجلسه در معنای صدور مجوز . همچنین مکاتبه شماره 2953 / 3 / 1 مورخ 3/9/1398 معاون قضائی رئیس کل در امور اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم استان گیلان و دبیر شورای حفظ حقوق بیت المال نیز دائر بر غیرقانونی بودن این دستورالعمل بوده که با توجه به حجم گسترده برداشت‌های شن و ماسه از رودخانه‌های استان به دلیل اجرای دستورالعمل معترض عنه، صادر شده است خود شاهدی بر مدعای خلاف قانون بودن آن است . علاوه بر آن توجه به مکاتبات مقامات کشوری از جمله مدیرعامل شرکت مدیریت منابع آب کشور به شماره 97 / 100 / 21326 مورخ 8/10/1397 و پی نوشت معاون اول رئیس جمهور طی مکاتبه شماره 29372 مورخ 12/3/1398 به این شرح: «جناب آقای سالاری ) استاندار گیلان ( با توجه به نظرات اصلاحی وزارت نیرو اقدام لازم بنمایید . نتیجه را اعلام کنید .» و نیز مکاتبه شماره 68197 مورخ 4/6/1398 معاون هماهنگی پیگیری‌های ویژه و خدمات مدیریت دفتر رئیس جمهور به وزیر نیرو به این شرح که: « ... دستور فرمایید شیوه نامه اجرای طرح مذکور بازبینی، اصلاحات لازم اعمال و نتیجه را اعلام نمایند» که همه این موارد خود مبین انحراف این دستورالعمل از موازین قانونی و قرائنی روشن بر مغایرت‌های قانونی و شرعی این شیوه نامه می‌باشد . مبنای وجود عبارت ساماندهی، مبتنی بر تنظیم و تنسیق است که به‌طور بدیهی در طول فرایند زمانی امکان‌پذیر خواهد بود و چارچوب‌های موضوع شکایت نیز مبتنی بر آن است لذا این موضوع با اقتضاء اقدام در زمان بحران که مبتنی بر اضطرار است متفاوت می‌باشد و اگر چنین فرض شود که به دلیل پیشگیری از وقوع بحران ) و نه در زمان وقوع بحران ( وظایف و اختیارات قانونی دستگاه‌ها و شوراها و کارگروه‌های دیگر، با مصوبات و اقدامات این شورا، کان لم یکن می‌گردد، این موضوع خلاف قاعده نظم عمومی و موجب تداخل وظایف و اقدامات خواهد بود . زیرا اختیارات شورای هماهنگی مدیریت بحران محدود به بحران و با در نظر گرفتن سایر قوانین است و نه با کان لم یکن کردن آن و نیز تصمیمات و اقدامات پیشگیرانه از بحران نیز باید در قالب چارچوب‌های قانونی آن انجام شود . بنابراین حتی اگر این مصوبه منبعث از شورای هماهنگی مدیریت بحران استان نیز می‌بود نمی‌بایست با قوانین و مقررات منافات داشته باشد و موجب اضرار به بیت المال، تضییع فرصت برابر و تضییع حقوق دولتی گردد . لازم به ذکر است که در مقدمه این دستورالعمل یکی از اهداف این دستورالعمل: «شفاف و ساده‌سازی برداشت مصالح از رودخانه‌های استان و نیز مصب رودخانه‌های منتهی به تالاب‌ها و دریا و ورودی تالاب‌ها با اجرای طرح‌های ساماندهی»، درج گردیده که خود بازگو‌کننده جنبه‌های غیربحرانی موضوع و اقدام در راستای تسهیل برداشت مصالح رودخانه‌ای با نادیده گرفتن برخی فرایندهای قانونی می‌باشد . » متن شیوه نامه مورد شکایت به شرح زیر می‌باشد : " «شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه استان» ...... ماده4 طرح ساماندهی بر اساس محدوده‌های نیازمند ساماندهی و دارای ظرفیت برداشت مصالح، می‌تواند توسط متقاضیان ) اعم از دستگاه‌های ذیربط یا بخش خصوصی متقاضی راسا ( ارائه گردد . در این صورت نیز، تقاضای متقاضیان به ترتیب اولویت‌های مذکور در دستورالعمل ) انواع اول ، دوم، سوم ( توسط شرکت آب منطقه‌ای بررسی و در صورت «تایید» یا «اصلاح و تایید » ) با توافق ( ، قرارداد اجرای طرح ساماندهی منعقد می‌گردد . در صورت عدم تایید یا مخالفت طرح ساماندهی پیشنهادی متقاضی، با درخواست وی، موضوع برای حل اختلاف، توسط معاونت عمرانی استانداری ضمن دعوت از طرفین دستگاه‌های ذیربط و متخصصین ذیصلاح طرح و اتخاذ تصمیم می‌شود . تصمیم متخذه برای طرفین لازم الاجرا است . ...... ماده9 در خصوص آن دسته از واحدهای تولید شن و ماسه که در نواحی پیرامونی آن‌ها، طبق برآورد شرکت سهامی آب منطقه‌ای استان در وضع موجود و پیش‌بینی سنوات آتی، آورد و مصالح کافی وجود ندارد و برداشت آن‌ها از بستر و حریم روخانه فاقد توجیه فنی است، اداره کل صنعت، معدن و تجارت مکلف است نسبت به ابطال مجوز بهره برداری آن واحد اقدام نماید و شرکت سهامی آب منطقه‌ای نیز نسبت به رفع تصرف آن‌ها از بستر و حریم اقدام می‌نماید . در صورت اعتراض اداره کل صنعت، معدن و تجارت در مورد تشخیص شرکت سهامی آب منطقه‌ای معاونت عمرانی استانداری، مرجع حل اختلاف خواهد بود . ....... ماده14 ساماندهی رودخانه‌ها و استفاده از مصالح حاصله در طرح‌ها، برنامه‌ها و پروژه‌های شهرستانی با رویکرد مدیریت بحران و کاهش مخاطرات و خسارت‌های ناشی از سیل، با درخواست متقاضیان مذکور در ماده 15 در«کارگروه شهرستانی ساماندهی رودخانه‌ها» با ترکیب زیر رسیدگی و اتخاذ تصمیم می‌گردد؛ 1 فرماندار و در غیاب وی معاون عمرانی به عنوان رئیس کارگروه 2 مدیر آب منطقه‌ای در شهرستان به عنوان دبیر و مسئول اجرا 3 رئیس دادگستری یا دادستان شهرستان 4 نماینده بازرسی استان 5 رئیس اداره اطلاعات شهرستان 6 رئیس اداره صنعت ، معدن و تجارت شهرستان 7 رئیس اداره حفاظت محیط زیست شهرستان 8 رئیس بنیاد مسکن شهرستان 9 رئیس راهداری و حمل‌ونقل جاده‌ای شهرستان 10 رئیس اداره منابع طبیعی شهرستان 11 نماینده شهرداران شهرستان ....... ماده19 در اجرای بند 5 ماده 43 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، مبنی بر : « در مواردی که به دلیل بهره برداری از معادن و فعالیت‌های صنایع معدنی، خسارت‌هایی به اهالی ساکن در منطقه و بخش کشاورزی آن‌ها برسد، علاوه بر عوارض آلایندگی، با تصویب شورای معادن استان تا یک درصد (1%) فروش آن‌ها، پس از واریز به خزانه معین استان نزد خزانه‌داری کل کشور به جبران خسارت‌های مذکور و در صورت وارد شدن آسیب‌های عمومی، به فعالیت‌های بهداشتی، درمانی و عمرانی مورد نیاز منطقه درگیر اختصاص می‌یابد . » عواید حاصل از ماده فوق توسط اداره کل صنعت، معدن و تجارت استان و بنا به تشخیص کمیته برنامه‌ریزی شهرستان، صرف امور توسعه زیر بناهای شهرها و روستاهای همان شهرستان ) با اولویت شهر و روستای همجوار محل برداشت ( می‌شود . رئیس کل دادگستری استان / بازرس کل استان / فرمانده سپاه قدس استان / مدیر کل دیوان محاسبات / مدیرکل اطلاعات استان / مدیرکل صنعت، معدن و تجارت استان / رئیس سازمان جهاد کشاورزی / مدیرعامل شرکت آب منطقه‌ای استان / مدیر کل منابع طبیعی استان / مدیرکل حفاظت محیط زیست استان / مدیرکل راهداری و حمل‌ونقل جاده‌ای استان / مدیرکل راه و شهرسازی استان . استاندار گیلان " در خصوص ادعای مغایرت با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102 / 28645 13/9/1400 اعلام کرده است : " موضوع کل شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه‌های استان گیلان با ابلاغیه شماره 97 / 80 / 1 / 6275الف 2/10/1397 استانداری گیلان، در جلسه مورخ 13/8/1400 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد : در ماده4، اگر مقصود از اطلاق عبارت ماده، اسقاط لزوم مزایده و شبه آن است، در مواردی که غبطه واگذاری انفال در به کار گرفتن مزایده باشد، خلاف شرع است . در ماده9، عدم لزوم جبران خسارات لازم التدارک وارده که از اطلاق تمامی عبارات این ماده استظهار می‌شود، خلاف شرع شناخته شد . ماده15، مبنیا بر ایراد ماده 4 خلاف شرع شناخته شد . ماده19، از این جهت که جبران خسارت مجوز وارد کردن ضرر نیست و همچنین در مواردی که ضرری وارد شده یا مصلحت ملزمه‌ای وجود دارد، اطلاق تحدید به اختصاص یک درصد فروش آن‌ها برای جبران خسارت، خلاف شرع شناخته شد . علاوه بر موارد فوق تصویب مصوبه مورد شکایت منوط به صلاحیت قانونی مرجع وضع است که تشخیص آن با دیوان عدالت اداری است؛ همچنان که تشخیص موارد مغایرت قانونی مورد ادعا در پرونده نیز بر عهده آن دیوان است ." نظر به اینکه قبلا شکایتی به خواسته ابطال شیوه نامه مزبور از جهت مغایرت با قانون، در دیوان عدالت اداری مطرح گردیده بود که هیات تخصصی اراضی، شهرسازی دیوان عدالت اداری در مقام رسیدگی به آن به موجب آرای شماره 9809970906010721 و 9809970906010722 17/10/1398 رای به رد شکایت صادر نموده، لذا از جهت مغایرت شیوه نامه با قانون، قرار رد شکایت به شماره 140109970905810466 30/3/1401 صادر گردید . «رسیدگی به ابطال شیوه نامه از جهت مغایرت با شرع در دستور کار هیات عمومی قرار گرفت . » هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 21/4/1401 به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102 / 28645 13/9/1400 در رابطه با جنبه شرعی شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه‌های استان گیلان ) موضوع ابلاغیه شماره 97 / 80 / 1 / 6275 / الف مورخ 2/10/1397 استانداری گیلان) اعلام کرده است که: «در ماده 4، اگر مقصود از اطلاق عبارات ماده، اسقاط لزوم مزایده و شبه آن است، در مواردی که غبطه واگذاری انفال در به کار گرفتن مزایده باشد، خلاف شرع است . در ماده9، عدم لزوم جبران خسارات لازم التدارک وارده که از اطلاق مقامی (تمامی) عبارات این ماده استظهار می‌شود، خلاف شرع شناخته شد . ماده 15 مبنیا بر ایراد ماده 4 خلاف شرع شناخته شد . ماده 19 از این جهت که جبران خسارت مجوز وارد کردن ضرر نیست و همچنین در مواردی که ضرری وارد شده یا مصلحت ملزمه‌ای وجود دارد، اطلاق تحدید به اختصاص یک درصد فروش آن‌ها برای جبران خسارت، خلاف شرع شناخته شد . علاوه بر موارد فوق تصویب مصوبه مورد شکایت منوط به صلاحیت قانونی مرجع وضع است که تشخیص آن با دیوان محترم عدالت اداری است، همچنانکه تشخیص موارد مغایرت قانونی مورد ادعا در پرونده نیز بر عهده آن دیوان محترم است . » بنابراین با توجه به حکم مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، مواد مدنظر فقهای شورای نگهبان از شیوه نامه مورد شکایت، در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان، خلاف شرع بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13، 84 و 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت هیات عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری مهدی دربین