رای شماره 1649363 هیات تخصص کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری با موضوع: رد شکایت ابطال ماده 5 شیوه نامه مشترک دستورالعمل موضوع ماده 148 قانون کار به شماره 10600 مورخ 1402/1/27

هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی * شماره پرونده: ه ت/ 0200642 شماره دادنامه سیلور: 140331390001649363 - تاریخ : 14/07/1403 * شاکی: آقای سعید کنعانی * طرف شکایت: 1 وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی سازمان تامین اجتماعی * موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 5 شیوه نامه مشترک دستورالعمل موضوع ماده 148 قانون کار به شماره 10600 مورخ 27/1/1402 * شاکی دادخواستی به طرفیت 1 وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی سازمان تامین اجتماعی به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : با توجه به ممنوعیت به کارگیری افراد زیر 15 سال به عنوان کارگر وفق ماده 79 قانون کار بدیهی است اعمال و اجرای ماده 148 قانون کار در خصوص اشخاص مذکور از سوی مراجع حل اختلاف کار موضوعیت نخواهد داشت . * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : با قطع نظر از اینکه تمام اشخاصی (فارغ از سن و سال) که در برابر دریافت حقوق یا گرفتن مزد کار می‌کنند به موجب بند الف ماده 4 قانون تامین اجتماعی مشمول پرداخت حق بیمه و پوشش تامین اجتماعی هستند و همچنین با صرف نظر از اینکه در سراسر قانون تامین اجتماعی، حصر و محدودیتی از باب کمترین سن یا اینکه حداقل چند ساله باشند تا بتوانند در لیست بیمه اجباری قرار بگیرند وجود ندارد . لیکن این مصوبه بدان علت که به کارگیری و اشتغال افراد کمتر از 15 سال را موجب معافیت از پرداخت حق بیمه می‌داند و با ایجاد مشوق مالی و بخشودگی بیمه‌ای کارفرمایان را به انجام تخلف ترغیب نموده و نتیجتا به جذب کارگر کمتر از 15 سال سوق می‌دهد درخور نقض است زیرا کارفرما از اعمال ماده148 قانون کار، مصون و در امان است . البته به موجب ماده176 قانون کار؛ کارفرمایی که کارگر زیر 15 سال را به کار می‌گیرد باید مازاد بر پرداخت حقوق و علاوه بر تادیه حق، مجازات هم شود، نه اینکه با مشوق مالی و بخشودگی، از انجام تکالیف مثل حق بیمه معاف گردد . مهمتر آنکه ماده176 قانون کار، این افراد کمتر از 15 سال (موضوع ماده 79) را با عبارت «کارگر» خطاب قرار داده و پرداختی به آنان را «حقوق» نامیده است . مضافا مستحضرید که هر انجام‌دهنده کاری در قانون کار کارگر نام ندارد مثالا در کار اجباری (ماده172) از عبارت «اجرت المثل» به جای «حقوق» استفاده شده و اصلا آنان را کارگر نمی‌داند ولی اشخاص موضوع ماده 79 قانون کمتر از 15 سال را «کارگر» نامیده و پرداختی به آن‌ها را «حقوق» می‌داند و کارفرمای متخلف را علاوه بر مجازات ملزم بر تادیه «حقوق» نموده است . لذا مصونیت از اعمال ماده 148 قانون کار و معافیت از پرداخت حق بیمه، تشویق و ستودن کارفرمایان خاطی است و نه تنها مجازات و بازدارنده نیست، بلکه در بردارنده صرفه اقتصادی و به منزله ترغیب و تقدیر از کارفرمای متخلف است چرا که با اعطاء معافیت از پرداخت حق بیمه، منفعت مالی هم نصیب کارفرما می‌گردد . * در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل روابط کار، جبران خدمت و بیمه بیکاری به موجب لایحه شماره 237889 مورخ 10/11/1402 به‌طور خلاصه توضیح داده است که : 1 شیوه نامه اجرایی موضوع دستورالعمل اداری ماده 148 قانون کار، به منظور هماهنگی و ایجاد وحدت رویه در خصوص نحوه صدور و اجرای آرای موضوع ماده148 قانون کار، جلوگیری از تضییع احتمالی حقوق ذینفعان، ممانعت از صدور احتمالی آراء نامتعارف از سوی مراجع حل اختلاف کار، تسریع و تسهیل در فرآیند اجرای آراء و افزایش سطح رضایتمندی مخاطبان با لحاظ قوانین و مقررات کار و تامین اجتماعی تدوین شده است و در مقام بیان ایجاد قاعده و حق و یا نفی حق برای افراد نبوده است. ماده 5 شیوه نامه مزبور نیز در بیان مفاد و مفهوم ماده 79 قانون کار تقریر شده است . 2 بند (ج) ماده 9 قانون کار، عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام کار مورد نظر را از شرایط صحت قرارداد کار می‌داند که احراز آن‌ها براساس قواعد عمومی ناظر بر قراردادها و نیز مقررات قانون کار است. با استناد به ماده 79 قانون کار و بند (ج) ماده 9 این قانون اصولا قراردادهای کار افراد کمتر از 15 سال با عنایت به ممنوعیت قانونی انجام کار آنان، باطل بوده و لذا از لحاظ قانون کار کارگر شناخته نمی‌شوند . 3 قاعده عام پیش‌بینی شده در ماده 79 و به ویژه اتخاذ یک سیاست منسجم و ملی در زمینه کار کودکان که مورد تاکید سازمان بین‌المللی کار است و مهمتر از همه الحاق دولت ایران به مقاوله نامه شماره 182 و تعهدش در زمینه ممنوعیت و ریشه کنی موثر و فوری بدترین اشکال کار کودک، چنین اقتضا می‌کند که کلیه راه‌هایی که موجب ترغیب و تشویق طرفین جهت کار کودک گردد را ممنوع و محدود نمود . 4 به موجب نظریه مشورتی شماره 7/7463 مورخ 14/10/1382 اداره کل حقوقی قوه قضائیه: «چون به کار گماردن کارگر کمتر از 15 سال طبق ماده 79 قانون کار جرم عمومی است، در صورت مراجعه به هیات حل اختلاف، مرجع نامبرده باید به اعتبار شایستگی دادگاه‌های عمومی قرار عدم صلاحیت صادر کند و دادگاه طبق ماده 176 قانون کار هم از جنبه کیفری و هم از نظر حقوقی صالح به رسیدگی است و اتخاذ تصمیم خواهد کرد» * پرونده کلاسه ه ت/ 0200642 با موضوع "ابطال ماده 5 شیوه نامه دستورالعمل موضوع ماده 148 قانون کار به شماره 10600 مورخ 27/1/1402"در جلسه هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی مطرح و به شرح ذیل رای صادر گردید : رای هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری به موجب بند «ج» ماده 9 قانون کار مصوب سال 1369 عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام کار مورد نظر برای صحت قرارداد کار در زمان بستن قرارداد به عنوان یکی از شرایط الزامی ذکر شده است و به موجب ماده 79 قانون یاد شده به کار گماردن افراد کمتر از 15 سال تمام ممنوع است. همچنین به موجب بند «ب» ماده 112 این قانون از لحاظ مقررات این قانون، کارآموز به افرادی که به موجب قرارداد کارآموزی به منظور فرا گرفتن حرفه‌ای خاص برای مدت معین که زاید بر سه سال نباشد، در کارگاهی معین به کارآموزی توام با کار اشتغال دارند، مشروط بر آن که سن آن‌ها از 15 سال کمتر نبوده و از 18 سال تمام بیشتر نباشد اطلاق می‌شود. با عنایت به اینکه قانون‌گذار اشتغال افراد زیر 15 سال را ممنوع کرده است و از سوی دیگر به موجب ماده 148 قانون کار کارفرمایان کارگاه‌های مشمول این قانون مکلف هستند بر اساس قانون تامین اجتماعی، نسبت به بیمه نمودن کارگران واحد خود اقدام نمایند بنابراین و با توجه به لزوم عدم ممنوعیت قانونی طرفین در انجام کار موضوع قرارداد کار وفق بند «ج» ماده 9 این قانون و اینکه قرارداد کار خارج از شرایط مذکور موجد تعهدات قراردادی نبوده و اثر قانونی جهت استفاده از مزایای مقرر در قانون کار بر آن مترتب نخواهد بود نظر به اینکه مقرره مورد شکایت به منظور هماهنگی و ایجاد وحدت رویه در خصوص نحوه صدور و اجرای آراء موضوع ماده 148 قانون کار و با التفات به احکام یاد شده از قانون کار بوده و مغایرتی با قوانین ندارد درنتیجه مستندا به بند «ب» ماده 84 دیوان عدالت اداری با آخرین اصلاحات و الحاقات بعدی مصوب سال 1402، رای به رد شکایت صادر می‌شود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رئیس یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیات‌های تخصصی و هیات عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضائی و اداری، معتبر و ملاک عمل است . نائب رئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری فتح اله نعمتی