رای شماره 1767454 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 91/103493/س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0300064 شماره دادنامه سیلور: 140331390001767454 تاریخ: 1403/07/25 * شاکی: آقای سلمان آذربایجانی فرزند محمد *طرف شکایت: شهرداری اصفهان *موضوع شکایت و خواسته: ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان * شاکی دادخواستی به طرفیت شهرداری اصفهان به خواسته ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: «مناطق محترم چهارده‌گانه شهرداری اصفهان موضوع: پروانه تعمیرات ساختمان در اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب و به منظور وحدت رویه، به پیوست نمونه فرم پروانه تعمیرات ساختمان ارسال و ابلاغ می‌گردد. لطفا دستور فرمایید بر اساس تعاریف و مصادیق تعمیر و تغییر اساسی مندرج در ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 مبنی بر تغییر و تعمیر در سازه بنا و نمای ساختمان شامل تغییر، جابجایی و احداث سقف، ستون، دیوار باربر، نماسازی ساختمان و دیوار حیاط و همچنین هر گونه اقدام و عملیات اجرایی که در استحکام و مقاوم‌سازی ساختمان و یا دیوار حیاط موثر باشد، مطابق فرم مذکور و با رعایت ضوابط شهرسازی و مقررات قانونی اقدام گردد. بدیهی است هرگونه تعمیر و تغییر اساسی به شرح فوق الذکر منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب‌نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان» *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: با سلام، احتراما به استحضار می‌رساند، شهرداری اصفهان به موجب بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان، مانع از هر گونه تعمیر و تغییر اساسی و غیراساسی مالکین اراضی‌ای که تمام یا قسمتی از ملک آن‌ها در طرح عقب‌نشینی گذر طبق خط بدنه مربوطه مصوب قرار دارد می‌شود و هرگونه تعمیراتی را منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب‌نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر نموده است. لذا با توجه به این که اطلاق عبارت موضوع خواسته خارج از حدود اختیارات قانونی شهرداری اصفهان می‌باشد به لحاظ مغایرت با مواد قانونی ذیل، ابطال آن از تاریخ تصویب مورد استدعاست: 1 نظر به آنکه با وضع ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367/8/29 ، واحدهای دولتی و شهرداری مکلفند تا نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال سند رسمی و پرداخت بهاء یا عوض ملک واقع در طرح و اجرای طرح مصوب در مهلت مقرر در قانون، چه املاکی که تمام یا قسمتی از آن‌ها در طرح قرار دارد، اقدام نمایند و در صورت انقضاء مدت مزبور به شرح تبصره یک ماده واحده فوق و عدم اجرای طرح، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه را برای مالکین به رسمیت شناخته است و در عبارت «کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره» مندرج در تبصره ماده واحده مذکور، کلمه «تعمیر» اطلاق بر انواع تعمیرات (اعم از تعمیرات اساسی و غیراساسی) دارد. 2 در رای وحدت رویه شماره 238 مورخ 1387/4/23 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، در فرض وقوع قسمتی از ملک در طرح عمرانی، با توجه به تبصره ماده واحده مذکور، به اعمال انحاء حقوق مالکانه برای مالکین مربوطه از جمله احداث بنای مجاز در سهم خود اشاره گردیده است و استفاده از واژه «از جمله» در رای مذکور بر تعمیرات اعم از اساسی و غیراساسی نیز دلالت دارد. 3 در رای وحدت رویه شماره 197 مورخ 1386/4/3 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه برای مالکین به رسمیت شناخته است و رای مذکور بر کلیه اراضی اعم از اراضی‌ای که تمام یا قسمتی از آن‌ها در طرح قرار دارد، متصور است. 4 از طرفی با عنایت به اعتبار اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع، محرومیت اشخاص از اعمال حقوق مالکانه به مدت نامعلوم و نامحدود به بهانه وجود طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب مراجع و مقامات مختلف و در اشکال گوناگون، علی الاطلاق مغایر اصول فوق الذکر و ناقض حق اعمال مالکیت و آثار مترتب بر آن است. 5 در تعمیرات (چه اساسی و چه غیراساسی)، تعمیرات صورت گرفته در همان زیربنای ساختمان موجود صورت گرفته است و دلالتی بر افزایش زیربنای ساختمان ندارد. 6 از سویی با توجه به تاخر قانون ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367/8/29 نسبت به ماده 100 قانون شهرداری‌ها با اصلاحات سال 1358 و به رسمیت شناختن حقوق مالکانه از جمله تعمیر در صورت انقضای مهلت مذکور در تبصره مندرج در ماده واحده مذکور، شمولیت تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری‌ها مبنی بر رعایت برهای اصلاحی نسبت به این‌گونه املاک نیز وجاهت قانونی ندارد. 7 عبارت «منوط و مستلزم» در بخشنامه معترض عنه، بر الزامی بودن آن حکایت دارد. 8 با توجه به حقوق مالکانه و انقضای مدت قانونی مزبور در تبصره ذیل ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367/8/29 ، اطلاق عبارت «بدیهی است هر گونه تعمیر و تغییر اساسی بشرح فوق الذکر، منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب‌نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود» در بخشنامه شماره س/ 91/103493 مورخ 1391/9/19 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان، که تعمیرات ساختمان مالکینی که تمام یا قسمتی از ملک آن‌ها در طرح عقب‌نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب قرار دارد را منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب‌نشینی نموده است، در خصوص این دسته از اراضی خروج موضوعی داشته و با توجه به مطالب پیش گفت، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار واضع، وضع گردیده است. به شرح فوق با توجه به اینکه بخشنامه معترض عنه باعث فعل و ترک فعل و قصور در شهرداری اصفهان و ورود خسارات به مالکین، از جمله استهلاک بیشتر ساختمان و مخروبه و غیرقابل سکونت گردیدن املاک مالکین نیازمند به تعمیرات گردیده، به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، بر اساس بند 1 ماده 12 و ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، ابطال اطلاق عبارت معترض عنه، که به لحاظ مغایرت با مواد قانونی مذکور خارج از حدود اختیارات قانونی شهرداری اصفهان می‌باشد، از تاریخ تصویب مورد استدعاست. *خلاصه مدافعات طرف شکایت: 1 همان‌طور که مقام عالی استحضار دارند مطابق بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری از جمله صلاحیت‌های هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها می‌باشد. در بحث حاضر مکاتبه اداری شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان که شاکی از آن با عنوان آیین‌نامه و بخشنامه یاد نموده به هیچ عنوان متضمن قاعده‌گذاری یا صدور تصمیم یا انجام اقدامی از ناحیه شهرداری نبوده و تحت هیچ یک از عناوین مدنظر نامبرده قابل رسیدگی در آن مرجع محترم نمی‌باشد. با این توضیح که: مکاتبه یاد شده صرفا تذکری بر رعایت اصول و ضوابط شهرسازی مندرج در دفترچه ضوابط طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شوای عالی شهرسازی و معماری ایران و در واقع واگویی ضوابط مذکور بوده و متضمن تاسیس ضابطه جدید از ناحیه شهرداری نمی‌باشد تا قابلیت ابطال داشته باشد. از طرف دیگر آنچه حائز اهمیت و قابل تامل است اینکه هیچ‌گونه اثر قانونی بر ابطال نامه مزبور بار نمی‌باشد زیرا با توجه به اینکه مکاتبه یاد شده صرفا یاد‌آوری ضوابط مندرج در طرح تفصیلی مصوب و حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری مبنی بر رعایت برهای اصلاحی می‌باشد، لذا با ابطال مکاتبه تغییری در مصوبات کمیسیون ماده 5 قانون مرقوم و نیز تکالیف مالکین در اجرا و اعمال عقب‌نشینی مقرر، ایجاد نخواهد شد و در هر حال مالکین مکلف به اجرای مقررات مزبور می‌باشند. بنا بر مراتب نظر به اینکه قانونا اثری بر ابطال مکاتبه مورد اعتراض بار نمی‌باشد و توجها به اینکه مکاتبه حاضر به هیچ عنوان ماهیت مصوبه یا آیین‌نامه ندارد، از آن مقام عالی استدعای بذل توجه را دارد. 2 شاکی با استناد به بخش اخیر مکاتبه مورد اعتراض، مدعی اطلاق عبارت مذکور در الزام مالکین به انجام عقب‌نشینی در هنگام تغییرات اساسی و غیر اساسی بوده و به جهت اطلاق مذکور، خواستار ابطال آن شده است. در حالی که بر خلاف ادعای مطروحه مفاد مکاتبه و عبارت مد نظر شاکی نه صراحتا و نه به‌طور ضمنی متضمن الزام مالکین به انجام عقب‌نشینی در هنگام تعمیرات غیر اساسی نمی‌باشد و اینکه شاکی با ذهنیت خود عبارت مذکور را دارای اطلاق و قابل تسری به تعمیرات غیر اساسی قرار داده دلیلی بر پذیرش ادعا نمی‌باشد. بلکه حسب وضوح عبارت مزبور، تکلیف مالکین به رعایت عقب‌نشینی و برهای اصلاحی صرفا در هنگام انجام تغییرات اساسی بوده که آن نیز بنا به حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری تکلیف مالکین و امری الزامی است. بدین توضیح که: مطابق تعاریف مندرج در دفترچه طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تغییرات اساسی و غیر اساسی ساختمان از یکدیگر تفکیک و مصادیق هر یک به تفصیل مشخص شده است. بدین نحو که حسب ضوابط یاد شده، اولا: تعمیرات و تغییرات غیر اساسی مشتمل بر انجام اقداماتی نظیر "جابجا کردن دیوار‌های غیر باربر، پنجره‌ها، درب‌ها، لوله کشی، کاشی کاری، اصلاح سطوح نازک کاری داخل بنا و حیاط‌سازی، تعمیر و تعویض کف فرش، احداث، تعمیر وتغییر حوض و سایر اقدامات محوطه‌سازی و غیره می‌باشد". در این خصوص چنانچه مالکین قصد انجام اقدامات فوق را داشته باشند، با توجه به اینکه اقدامات مزبور ارتباطی با اساس سازه ساختمان ندارد، بدیهی است که انجام آن‌ها نیز مستلزم انجام عقب‌نشینی و رعایت برهای اصلاحی نمی‌باشد و قانونا مالک تا زمان تجدیدبنا می‌تواند در قسمت مزبور تصرف مالکانه داشته باشد و شهرداری نیز به هیچ عنوان متعرض به این موضوع نبوده و نخواهد بود. ثانیا: در مقابل تغییرات و تعمیرات غیر اساسی فوق الذکر، تغییرات اساسی قرار گرفته که حسب تعریف ارائه شده در دفترچه ضوابط طرح تفصیلی عبارت است از "هر گونه تغییر و تعمیر در سازه بنا و نمای ساختمان، جابجایی و احداث سقف و ستون باربر و همچنین هرگونه اقدام و عملیات اجرایی است که به استحکام و مقاوم‌سازی ساختمان و الحاق فضای جدید منجر گردد. پرواضح است که الزام مالکین به انجام عقب‌نشینی در خصوص اقدامات فوق، امری موافق قوانین و مقررات است و عدم رعایت آن نه تنها نقض ضوابط و حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری است بلکه نقض حقوق سایر مالکین پلاک‌های واقع در گذر می‌باشد که در وقت مقرر و در جای خود نسبت به انجام عقب‌نشینی اقدام نموده‌اند. توضیح بیشتر آنکه: هرگونه تغییر اساسی که موجب افزایش برابری ساختمان باشد نظیر تعویض سقف یا هر یک از اعضای سازه‌ای و به‌طور کلی هرگونه اقدام عمرانی که به منظور نگهداری ساختمان انجام شود نظیر مراقبت و حفاظت از ساختمان از بروز خرابی‌ها نیازمند اخذ پروانه ساختمانی و رعایت مقررات و ضوابط من جمله رعایت عقب‌نشینی مصوب می‌باشد. جهت تشحیذ ذهن قضات محترم معبر عمومی را فرض بفرمایید که تعدادی از مالکین پلاک‌های واقع در گذر در هنگام تجدید بنا و نوسازی پلاک به نفع مالکین پلاک‌های مجاور نسبت به رعایت برهای اصلاحی اقدام نموده‌اند، لکن مالک یکی از پلاک‌ها با در نظر گرفتن منافع و مضار شخصی خود ساختمانی را که نیازمند انجام نوسازی و تجدید بنا می‌باشد با انجام تعمیرات اساسی نظیر تغییر در سازه و جابجایی و احداث ستون و الحاق فضای جدید، ساختمان را برای سال‌های آینده مهیای استفاده جدید نموده به نحوی که تا چندین سال قابلیت استفاده داشته باشد. بدین ترتیب و با توجه به نوسازی انجام شده مالک مزبور از انجام عقب‌نشینی مقرر در طرح تفصیلی که سایرین آن را رعایت نموده‌اند، شانه خالی می‌کند و نتیجه این اقدام احداث یک ساختمان جدید بدون رعایت عقب‌نشینی و خط بدنه مصوب و به عبارتی همراه با تجاوز به معبر عمومی است و این امر نه تنها مغایر با ضوابط و حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری است، بلکه نقض حقوق سایر پلاک‌های واقع در گذر می‌باشد. لازم به ذکر است آنچه از مفاد دادخواست حاضر و اظهارات شاکی بر می‌آید آن است که مطلوب ایشان عدم اجرای عقب‌نشینی حتی در زمان تغییرات اساسی است والا صراحت عبارت مورد نظر ایشان در مکاتبه به حدی است که جای ابهام و یا برداشت دیگر را باقی نمی‌گذارد. 3 مطابق اطلاق حکم مندرج در ماده 100 قانون شهرداری هرگونه اقدام عمرانی از ناحیه مالکین مستلزم اخذ پروانه از شهرداری می‌باشد. حال با توجه به اینکه به لحاظ حقوقی و به‌طور کلی احکام مندرج در مواد قانونی ناظر و حاکم بر تمام تبصره‌های آن می‌باشد و مواد قانونی به همراه تبصره‌های آن کلیت واحدی است که نمی‌توان برخی از تبصره‌های آن را اجرا و برخی را اجرا ننمود، بدین ترتیب در صورت اجرای ماده 100 قانون شهرداری تمام تبصره‌های آن لازم الاجرا است. در مانحن فیه با توجه به اینکه به شرح پیش گفته تغییرات اساسی در بردارنده اقداماتی نظیر تغییر در سازه و تعویض سقف است و قطعا این اقدامات نیازمند اخذ پروانه ساختمانی از شهرداری می‌باشد، لذا تقاضای نامبرده بر اجرای ناقص و ناتمام احکام قانونی ماده پیش گفته، نابجا و غیر قابل پذیرش است. 4 همان‌طور که مقام عالی استحضار دارند مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری در قالب طرحهای جامع و تفصیلی محدودیتهایی از جهت ارتفاع، سطح اشغال، خطوط عقب‌نشینی و... را به صاحبان این املاک به حکم قانون تحمیل می‌کند و شهرداری مکلف است در صدور پروانه این محدودیتها را تصریح و تبعیت مالکان نسبت به آن را کنترل نمایند. لذا بر خلاف اظهارات شاکی که با استناد به قوانین بی‌ارتباط با موضوع همچون قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مطرح شده است، شهرداری اصفهان هیچ‌گونه ممانعتی در اعمال حقوق مالکانه اشخاص ایجاد ننموده و این امر به صراحت در مکاتبه مورد اعتراض شاکی آشکار می‌باشد. با عنایت به مطالب معنون نظر به اینکه مکاتبه اداری موضوع اعتراض اساسا ماهیت مصوبه، بخشنامه آیین‌نامه را نداشته تا قابلیت ابطال داشته باشد و همچنین توجها به اینکه عبارت مورد نظر شاکی صرفا موید انجام عقب‌نشینی و رعایت برهای اصلاحی در زمان انجام تغییرات اساسی بوده و به هیچ عنوان دارای اطلاق و قابل تسری به تغییرات و تعمیرات غیر اساسی نمی‌باشد و مفاد مکاتبه صرفا بیان حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری می‌باشد، از مقام عالی رد شکایت مورد استدعاست. پرونده شماره ه ت/ 0300064 مبنی بر درخواست ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان از تاریخ تصویب در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست بر اساس تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی مصوب 1358 مقرر گردیده: «در مورد تجاوز به معابر شهر، مالکین موظف هستند در هنگام نوسازی براساس پروانه ساختمان و طرح‌های مصوب رعایت برهای اصلاحی را بنمایند. در صورتی که بر خلاف پروانه و یا بدون پروانه تجاوزی در این مورد انجام گیرد شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری و پرونده امر را به کمیسیون ارسال نماید. در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون‌های ماده صد است.» بنابه مراتب مذکور و با توجه به اینکه بخشنامه مورد اعتراض در راستای تاکید بر رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب 1390/11/9 کمیسیون ماده 5 شهر اصفهان صادره گردیده، لذا عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 91/103493 /س مورخ 1391/9/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان که بر اساس آن هرگونه تعمیر و تغییر اساسی (و نه تعمیر و تغییر جزئی) در سازه و نمای ساختمان منوط و مستلزم رعایت برهای اصلاحی دانسته شده، متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی از جمله قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.. رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه