رای شماره‌های 2047 و 2049 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال تبصره 1 ماده 2 و ماده 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393/12/15 و ماده 6 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1394/4/31

شماره 9500029 -6/12/1397 جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های 9709970905812049 و 9709970905812047 مورخ 1397/11/23 جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه: 1397/11/23 شماره دادنامه: 2049 2047 شماره پرونده: 918/96 29/95 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکیان: 1 انجمن داروسازان ایران با وکالت آقای حمیدرضا سعیدی 2 معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو 3 آقای کیوان لطفی موضوع شکایت و خواسته: 1 ابطال تصمیم‌های 282 1395/12/2 و 295 1396/3/22 شورای رقابت و ابطال تصمیم شماره 19/96/ه ت 1396/10/4 هیات تجدیدنظر شورای رقابت 2 ابطال مواد 2 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393/12/5 و ابطال ماده 6 و بند 3 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه مصوب 1394/4/31 گردش کار: الف: آقای حمیدرضا سعیدی وکیل انجمن داروسازان ایران و معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو به موجب دادخواست و شکایت نامه شماره 655/18629 1397/3/2 ابطال تصمیم‌های شماره 282 1395/12/2، 295 1396/3/22 شورای رقابت و ابطال تصمیم 19/96/ه ت 1396/10/4 هیات تجدیدنظر شورای رقابت را خواستار شده‌اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده‌اند که: متن دادخواست وکلای انجمن داروسازان ایران : «توقیرا ضمن عرض ادب، به تجویز اصل 173 از قانون اساسی و توجها به اصل حاکمیت قانون و نه حکومت اشخاص مستندا به ادله و امارات احصایی مشعر بر استحقاق پذیرش ابطال تصمیم شماره 282 1395/12/2 شورای رقابت از سوی آن قضات عالی مقام به‌وکالت از سوی موکل به عنوان متولی صنفی جامعه داروسازی کشور بدوا استدعای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض‌عنه به جهت فوریت ضرورت جلوگیری از اضرار و ورود خسارات جبران ناپذیر ناشی از اجرای تصمیم خارج از صلاحیت ذاتی مشتکی‌عنه بنا به قاعده فقهی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» به استحضار عالی می‌رساند : اولا: قانون‌گذار به جهت حساسیت خاص حوزه سلامت و بهداشت عمومی و ارتباط مستقیم فعالیت شاغلین حرف پزشکی با جان و سلامت آحاد و عموم هموطنان به موجب بند 14 ذیل ماده 1 از قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب 1397/3/3 و به‌صراحت ماده 1 از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب 1344 ایجاد و فعالیت هر نوع موسسه پزشکی را منوط به اجازه و تحت نظارت مستقیم وزارت بهداشت مقرر داشته است، لذا تجویز ماده 24 از قانون مرقوم وزارت بهداشت را به عنوان یگانه مرجع صالح مکلف به تنظیم آیین‌نامه‌های مربوطه و ضوابط اجرای قانون نموده است . ثانیا: قانون‌گذار با نگاه ویژه به حوزه سلامت به موجب صدر تبصره 2 ذیل بند ج از ماده3 قانون اجرای سیاست اصل 44 با خروج موضوعی فعالیتهای حوزه سلامت از شمول قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 چنین اراده خویش را به منصه ظهور رسانیده است . تبصره2 فعالیتهای حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست. ولیکن با کمال تاسف مشتکی‌عنه بنا به انگیزه‌های مالاکلام! خارج از حدود صلاحیت ذاتی و اختیارات قانونی با ورود غیرمجاز به فعالیت حوزه سلامت نسبت به‌چگونگی ضوابط تنسیقی اعطای مجوز داروخانه از مصادیق موسسات پزشکی ماده 1 از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب 1344 و با تلقی غلط داروخانه به‌مثابه بنگاه اقتصادی و با ادعای غیرمقرون به واقع ممانعت از وضعیت انحصار و حذف رویه ضد رقابتی علی‌رغم مخالفت صریح وزارت بهداشت به عنوان متولی حوزه سلامت و یگانه مرجع صالح صدور پروانه موسسات پزشکی و تنظیم آیین‌نامه‌های اجرایی مربوطه حسب تجویز ماده 24 از قانون مزبور طی تصمیم معترض‌عنه بر توقف اجرای مواد 4 و 15 از آیین‌نامه داروخانه‌ها مصوب 1393 متضمن رعایت نصاب جمعیتی و حد فاصله تاسیس داروخانه اتخاذ تصمیم و یا متعاقبا به موجب تصمیم بعدی شماره 295 1396/3/10 قبل از قطعیت تصمیم معترض‌عنه بر اجرای آن اصرار لذا وزیر بهداشت را نیز به پرداخت مبلغ یک میلیارد ریال جریمه محکوم نموده است . ثالثا: جالب آن که برخلاف استدلال فاقد پشتوانه منطقی و قانونی شورای رقابت هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب مفاد دادنامه‌های شماره 26/80 1380/2/2 و 388/86 1386/6/4 در طی 2 مرحله طرح دعوی به خواسته ابطال محدودیت جمعیت و محدودیت فاصله در تاسیس داروخانه، حسب استدلال مرقوم هیات عمومی ضمن تایید و تاکید بر ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسهیلات لازم به منظور دسترسی آحاد و عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمیعت و تصریح بر تشخیص مسائل مذکور که از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و در زمره مسئولیتهای خاص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است بر وجاهت قانونی مقررات حاوی تعیین نصاب جمعیتی و قید فاصله فی مابین داروخانه به شرح مواد 4 و 15 آیین‌نامه لاحق داروخانه‌ها صحه و تعیین این مقررات را در حدود اختیارات قانونی وزارت بهداشت اعلام و آن را قابل ابطال ندانسته است . رابعا: به موجب بند 5 از سیاستهای ابلاغی مقام معظم رهبری در حوزه سلامت مورخ 1393/1/18 به عنوان سند بالادستی نظام مبنی بر ممانعت از تقاضای القائی در بازار دارو و مصرف آن به وضوح تصمیم معترض‌عنه با ادعای ایجاد رقابت اقتصادی در حوزه دارو در تعارض آشکار می‌باشد . خامسا: با عنایت به مفاد تصمیم معترض‌عنه مبنی بر حذف مواد4 و 15 آیین‌نامه اجرایی داروخانه‌ها با ادعای واهی و بی‌اساس رویه ضد رقابتی بدیهی و مسلم است منصرف از خروج موضوعی فعالیت حوزه سلامت از قلمروی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی (حسب تبصره 2 ذیل بند ج از ماده 3 قانون مرقوم) از آنجا که حسب موازین قانونی آیین‌نامه اجرایی به تجویز اصل 138 از قانون اساسی از سوی هر یک از وزراء و یا هیات وزیران تصویب و مآلا در حکم قانون تلقی می‌گردد بدیهی است یگانه مرجع صالح جهت ابطال آیین‌نامه‌ها و مصوبات دولتی... دیوان عدالت اداری می‌باشد . سادسا: از آنجا که تصمیم معترض‌عنه مبنی بر حذف مواد 4 و 15 آیین‌نامه داروخانه‌ها مشمول حال تاسیس تمامی موسسات پزشکی (داروخانه) در سطح کشور به‌عنوان آیین‌نامه عام الشمول، ملاک اعطاء و مناط صدور جواز تاسیس داروخانه از سوی دانشگاههای علوم پزشکی در سطح کشور می‌باشد به جهت عمومیت مواد 4 و 15 آیین‌نامه داروخانه‌ها و تصمیم معترض‌عنه نسبت بدان تقاضا ابطال در صلاحیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می‌گردد. بدین حیث حسب ادله، امارات و قرائن قانونی موجود واضح و مبرهن است نگاه غلط اقتصادی به نوع و ماهیت فعالیت موسسات پزشکی و شاغلین حرف پزشکی با ادعای فضای رقابتی در فروش دارو و منع انحصار و تلقی داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی همانند بوتیکها، رستورانها، تالارهای پذیرایی، سوپر مارکتها، نمایشگاههای اتومبیل و... علاوه بر فقدان وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض‌عنه حسب ادله حکمیه و جهات موضوعیه پیش گفت در مانحن فیه موجبات آسیب جدی سلامت و بهداشت عمومی به واسطه حذف غیرقانونی کنترل و نظارت عالیه وزارت بهداشت به عنوان متولی رسمی حوزه سلامت را باعث و با ایجاد رقابت ناسالم در عرضه دارو به مردم و تحمیل هزینه بلاوجه به اقتصاد خانواده‌ها عملا مانعیت جدی و خطرناک در توزیع عادلانه و دسترسی سهل مردم به مراکز دارویی خصوصا در شهرهای خارج از مراکز استان به‌واسطه هجوم داروخانه‌ها از شهرهای کوچک به مراکز اصلی شهرها از طریق حذف مانعیت و دهها تالی فاسد آشکار و پنهان دیگر از پیامدهای ورود غیرقانونی و فاقد مجوز و خارج از حدود صلاحیت شورای رقابت در حوزه سلامت و دیدگاه غلط اقتصادی به این حوزه به وضوح فقد وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض‌عنه را هویدا، محرز و مسلم می‌سازد . سابعا: با توجه به ماده 65 از قانون اجرای سیاستهای اصل 44 قانون اساسی مبنی بر اجرای تصمیمات شورا قبل از قطعیت از محضر عالی مستدعی است به تجویز ماده 34 از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به جهت فوریت و ضرورت جلوگیری از خسارات و اضرار مادی جامعه داروسازی کشور و تعذر و تعسر در جبران آن و با توجه به تصمیم موخر الصدور شماره 265 1396/3/10 شورای رقابت مبنی بر اصرار به اجرای تصمیم 282 قبل از قطعیت و جریمه یکصد میلیون تومانی وزیر بهداشت بدوا با صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض‌عنه از ایجاد هرج‌ومرج در نحوه فعالیت و صدور مجوز تاسیس داروخانه به عنوان موسسه پزشکی از ورود خسارت مادی و معنوی به جامعه داروسازی کشور و مردم شریف و بیماران نیازمند از ظلم و تالی فاسد ناشی از اجرای تصمیم معترض‌عنه تا رسیدگی ماهوی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تحت استدعای قانونی می‌باشد .» متن شکایت نامه شماره 655/18629 1397/3/2 معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو : «حجت‌الاسلام‌والمسلمین جناب آقای دکتر بهرامی رئیس محترم دیوان عدالت اداری موضوع: درخواست ابطال تصمیمات شماره 282 1395/12/2 و 295 1396/3/22 شورای رقابت و 19/96ه ت 1396/10/4 هیات تجدیدنظر شورای رقابت سلام علیکم احتراما به استحضار می‌رساند شورای رقابت طی تصمیم شماره 282 1395/12/2 با تعبیر اقدام ضد رقابتی، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را از اجرای مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها منع نموده است و علیرغم اعتراض و تجدیدنظرخواهی این سازمان، هیات تجدیدنظر شورای رقابت تصمیم نامه شماره 19/96/ه ت 1396/10/4 را مبنی بر رد تجدیدنظرخواهی این سازمان صادر و وزارت بهداشت را مکلف به اصلاح رویه طی تصمیم شماره 295 1396/3/22 محکوم به پرداخت جریمه نقدی نموده است. حال با عنایت به ایرادات اساسی تصمیمات فوق الاشاره اعتراض این وزارت به شرح ذیل مطرح و ابطال تصمیمات مزبور مورد استدعاست : الف) ایرادات شکلی 1 ایراد قانونی وارد به رای شورا از جهت توقف اجرای احکام مربوط به مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها (از حیث صلاحیت شورا) 1 1 مستند قانونی ارائه شده شورای رقابت برای ورود به موضوع مجوز فعالیت داروخانه‌ها، تبصره 2 ذیل ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393 عنوان شده است. که مقرر می‌دارد: «هر یک از مراجع صادر‌کننده مجوز کسب و کار موظفند درخواست متقاضیان مجوز کسب و کار را مطابق شرایط مصرح در پایگاه اطلاع‌رسانی مذکور دریافت و بررسی کنند. صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار»، از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند. امتناع از پذیرش مدارک و درخواست مجوز و تاخیر بیش از ظرف زمانی تعیین شده در پایگاه اطلاع‌رسانی مذکور در صدور مجوز برای متقاضیانی که مدارک معتبر مصرح در پایگاه اطلاع‌رسانی یاد شده را ارائه داده‌اند، مصداق «اخلال در رقابت» موضوع ماده 45 این قانون است و شورای رقابت موظف است به شکایت ذی‌نفع رسیدگی و بالاترین مقام مسئول دستگاه مربوطه را به مجازات تعیین شده در بند 12 ماده 61 این قانون محکوم کند.» در حالی که در تبصره مزبور هیچ‌گونه تجویز و اختیاری برای شورای رقابت جهت اصلاح یا حذف احکام از قوانین و مقررات مربوط به فعالیتهای تخصصی حوزه سلامت پیش‌بینی نشده است. از طرفی حکم مزبور، در مقام بیان نسخ قوانین و مقررات قبلی نیز نبوده است تا شورای رقابت بتواند آن را ناسخ مقررات قبلی دانسته و هر اقدام برخلاف آن را، یک اقدام ضد رقابتی تلقی نماید . 12 بر اساس احکام اسناد بالادستی از جمله بند 7 1 سیاستهای کلی سلامت، ابلاغی مقام معظم رهبری و قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 1334 و اصلاحات بعدی آن و قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب 1367، وزارت بهداشت متولی امر سیاستگذاری، نظارت و راهبری امر سلامت بوده و به‌طور خاص در خصوص فعالیت داروخانه‌ها در قوانین صدرالذکر مرجع صدور مجوز و تعیین شرایط لازم برای اعطای مجوز، وزارت بهداشت می‌باشد. لذا آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393 ابلاغی وزیر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مستند به اختیارات قانونی است که تاکنون قانون بعدی این اختیار را نسخ ننموده است. از این رو با توجه به اینکه شورای رقابت اختیار لغو یا اصلاح آیین‌نامه‌ها و مقررات دولتی را ندارد، لذا شورای رقابت نمی‌تواند اقدام موافق با قوانین و مقررات وزارت بهداشت در خصوص عدم صدور مجوز به اشخاصی که شرایط مقرر در آیین‌نامه مزبور را ندارند، به عنوان تخلف محسوب نماید. بدیهی است چنانچه موارد مورد نظر در آیین‌نامه از نظر شورای فوق مغایر با قانون است، ضرورت داشت در اجرای اصل 173 قانون اساسی و به استناد مقررات قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 اقدام به طرح دادخواست ابطال مواد مزبور از آیین‌نامه یاد شده از سوی شاکی را در دیوان عدالت اداری نموده و در صورت ابطال مواد مزبور، ممکن بود بحث اجرای تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی قابل طرح و استناد باشد از این رو جهت رای صادره به جهت آن که شورا به نوعی به موضوعاتی که در صلاحیت تخصصی دیوان عدالت اداری است ورود نموده واجد ایراد قانونی است . 13 شورای نگهبان در نظریات تفسیر خود از جمله نظریه شماره 9662/30/83 1383/11/27 در مواردی که مصوبه‌ای به دلیل مغایرت قانونی ابطال می‌شود زمان اجرای رای را زمان صدور رای دانسته و مصوبه ابطال شده را از زمان صدور رای هیات عمومی غیرقابل اجرا دانسته و در مواردی که قبلا اجرا گردیده، اقدامات صورت گرفته قبلی را دارای منشا اثر قانونی می‌داند مگر اینکه دلیل ابطال مصوبه، مغایرت شرعی آن بوده باشد. بر همین اساس ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نیز آراء صادره از هیات عمومی در خصوص ابطال را از زمان صدور رای هیات عمومی واجد اثر می‌داند . 14 در تصمیم شماره 295 شورای رقابت به رای شماره 435 434 1390/10/12 هیات عمومی دیوان عدالت اداری اشاره شده در حالی که در رای مزبور، هیات عمومی دیوان مفاد آیین‌نامه داروخانه‌ها (آیین‌نامه قبلی که از جهت بحث محدودیتهای ظرفیتی و جغرافیایی مشابه آیین‌نامه سال 1393 است) را مغایر با قانون ندانسته است. لذا رای مزبور نیز دلالت بر تایید دیدگاه قانونی وزارت متبوع دارد . 1 5 در سنوات گذشته چندین بار ابطال آیین‌نامه تاسیس داروخانه‌ها از جهت محدودیتهای نصاب جمعیتی و رعایت فاصله مورد اعتراض قرار گرفته و هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های متعدد از جمله شماره 376 1387/3/5 و شماره 388 1386/6/4 و شماره 69 1370/6/19 و شماره 158 1371/8/9 آیین‌نامه را مغایر قانون تشخیص نداده و بر اختیارات وزارت بهداشت در تعیین این شرایط صحه گذاشته است . 2 استثنای قانونی فعالیتهای حوزه بهداشت و سلامت از شمول قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و خروج موضوعی فعالیتهای حوزه وزارت بهداشت از صلاحیت شورای رقابت بر اساس تبصره 2 بند (ج) ماده 3 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی «فعالیتهای حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست» لذا قانون‌گذار به صراحت فعالیتهای سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی نموده است، بنابراین احکام فصل نهم قانون یاد شده نیز نسبت به فعالیتهای حوزه سلامت قابل اعمال و تسری نمی‌باشد و در نتیجه شورای رقابت بر طبق قانون یاد شده صلاحیت ورود به فعالیتهای موضوع این حوزه را نخواهد داشت . ب) اشکالات ماهوی رای شورا و مغایرت آن با قوانین خاص حوزه وزارت بهداشت : 1 صلاحیت خاص وزارت بهداشت در سیاست‌گذاری، برنامه‌ریزی، ارزشیابی و نظارت بر حوزه فعالیت داروخانه‌ها : در بند 7 1 سیاستهای کلی سلامت مصوب 1393/1/18، «تولیت نظام سلامت شامل: سیاست گذاریهای اجرایی، برنامه‌ریزیهای راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بر عهده «وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است. بند (الف) ماده 72 قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاستهای کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل: سیاست‌گذاری اجرایی، برنامه‌ریزیهای راهبردی، ارزشیابی، اعتبار‌سنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. تعیین شرایط تاسیس داروخانه‌ها به عنوان یکی از مراکز ارائه‌دهنده خدمات از جنس سیاست‌گذاری و برنامه‌ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد. نتیجتا محدودکردن صلاحیت سیاست‌گذاری وزارت بهداشت با سیاستهای کلی سلامت مخالف است . 2 تاسیس موسسات پزشکی، دارویی و داروخانه‌ها از دیرباز شاهد تصویب احکام قانونی متعدد بوده است. از آن جمله «قانون مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی» مصوب 1334 و اصلاحات و الحاقات متعدد آن، قانون نحوه تامین دارو در مناطق محروم و نیازمند کشور مصوب 1364/11/6، «قانون مجوز اداره مستقل داروخانه به‌وسیله کمک داروسازان کشور»، مصوب 1367/1/28، «قانون الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به معرفی مسئول فنی واجدالشرایط برای اداره داروخانه‌هایی که در مناطق محروم و جمعیت زیر پنجاه هزار نفر فاقد مسئول فنی»، مصوب 1367/2/11 می‌باشند. از طرفی دلیل توجه قانون‌گذار به این حوزه و تصویب احکام قانونی متعدد، حساسیت موضوع درمان و دارو است. هرچند فعالیت شورای رقابت در بازارها و حمایت از رقابت برای رفع انحصار ضروری به نظر می‌رسد، اما دولتها معمولا در حوزه‌هایی که شکست بازار رخ می‌دهد ناگزیر به مداخله می‌باشند. تاریخچه تصویب قوانین و مقررات مختلف راجع به تاسیس داروخانه که در طول سالها به تصویب رسیده‌اند نیز به همین موضوع بر می‌گردد و بنابراین حوزه سلامت، درمان و دارو ناگزیر است با سیاست‌گذاری دولتها همراهی نماید. تعداد زیاد قوانین و مقررات مصوب این حوزه در طول تاریخ قانونگذاری موید این امر است . 3 همه مجوزهایی که در قوانین پیش‌بینی می‌شوند از یک مبنا پیروی نمی‌کنند، مجوزهایی که تشکیلات صنفی صادر می‌کنند، تفاوتهای ذاتی با مجوزهایی دارد که سازمان غذا و دارو صادر می‌نماید شرایط حاکم بر این مجوزها باید با لحاظ این تفاوتها در نظر گرفته شود. سیاست‌گذاری نادرست و برنامه‌ریزی شتاب زده در حوزه کالاهای سلامت محور و محل‌های انبارش یا توزیع و عرضه آن از جمله داروخانه‌ها، به دلیل عدم تقارن اطلاعات، ممکن است به آسیب‌های جدی نسبت به سلامت افراد جامعه و ارائه خدمات به موقع دارویی منجر شده و حیات شهروندان را به خطر اندازد . 4 تخصصی بودن فعالیت داروخانه‌ها، تفاوت چشم گیر در اطلاعات مصرف‌کنندگان و متخصصان در این حوزه ارتباط فعالیت داروخانه‌ها با سلامت جامعه و عدم تقارن اطلاعات سبب شده است که وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی از دیرباز به اشکال مختلفی مثل: تعرفه‌گذاری، قیمت‌گذاری، سیاست‌گذاری و سایر موارد نقش ناظر را در این حوزه ایفا نماید . 5 تکلیف وزارت بهداشت در برنامه‌ریزی مصرف منطقی دارو : سلامت یکی از موضوعات مهم و حساس می‌باشد که از یک طرف یک امر حاکمیتی از جهت سیاست‌گذاری و نظارت محسوب می‌شود و از طرفی فعالیت بخشهای غیردولتی نیز در این زمینه منوط به رعایت الزامات قانونی خاص است، به نحوی که در بند 5 سیاستهای کلی سلامت ابلاغی توسط مقام معظم رهبری، وزارت بهداشت مکلف است، با اجرای برنامه‌های تجویز و مصرف منطقی دارو، سعی در کاهش مصرف بی‌رویه آن در کشور نماید. به همین دلیل بر مبنای احکام قانونی مرتبط در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383 و دستورالعمل‌های مربوطه، تبلیغ دارو برای عامه مردم و بیماران ممنوع است. لذا به جهت ارتباط موضوع دارو با سلامت مردم، نمی‌توان آن را مشمول مطلق قواعد اقتصادی از جمله بازار آزاد و رقابتی دانست همچنین در بسیاری از کشورها در جهت کنترل عرضه و تقاضا در حوزه دارو، مقررات سخت‌گیرانه‌ای به‌ویژه از جهت برقراری محدودیتهای جغرافیایی و ظرفیتی پیش‌بینی می‌کنند. چرا که حذف این‌گونه محدودیتها موجب رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو می‌شود . 6 صلاحیت وزارت بهداشت در سطح‌بندی خدمات جامع و همگانی سلامت : سطح‌بندی خدمات جامع و همگانی بر اساس بند (ث)، ماده 74 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب 1395/12/14 مجلس شورای اسلامی) بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. رای بدوی شورای رقابت در انتهای سال گذشته و در زمان اجرای برنامه پنجم توسعه صادر شده که در بند (ج) ماده 32 مقرر می‌داشت: «سامانه خدمات جامع و همگانی سلامت مبتنی بر... سطح‌بندی خدمات... توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی باز طراحی می‌شود...» همچنین بند (ث) ماده 74 قانون برنامه ششم توسعه مقرر می‌کند: «وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و هماهنگ سلامت با اولویت بهداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبتهای اولیه سلامت، با محوریت... سطح‌بندی خدمات... اقدام نماید.. سطح‌بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی بر اساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این‌گونه خدمات صرفا بر اساس راهنماهای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواهد بود .» سطح‌بندی خدمات معادلی است که برای stratification و segmentation مورد استفاده قرار می‌گیرد. سطح‌بندی جمعیت و طبقه‌بندی خطر، دو مفهومی هستند که برای کمک به درک نیازهای جمعیتی مورد استفاده قرار می‌گیرند. از این طریق برنامه‌ریزی و ارائه خدمت حوزه سلامت بهتر مدیریت خواهد شد. سطح‌بندی جمعیت و گروه‌بندی جمعیت بر اساس دو ملاک است: اولا به چه خدمات سلامتی نیاز دارند و ثانیا چه زمانی به این خدمات سلامت نیاز خواهند داشت. در حال حاضر بیشتر متخصصان سلامت اقدام به سطح‌بندی جمعیت با هدف ارائه کارآمد خدمات سلامت می‌نمایند. تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها، با هدف سطح‌بندی خدمات‌رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. بنابراین الزاما اعمال این سطح‌بندی جمعیتی خدمات داروخانه‌ها در زمره صلاحیتها و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد . 7 عدم انطباق رای با ماده 45 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 : هر چند در تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی، عدم صدور مجوز به دلیل اشباع بازار را به عنوان مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده45 ذکر نموده است، این اقدام منطبق با بندهای مختلف ذیل ماده 45 نمی‌باشد، تا بدین ترتیب ضمانت اجرای مقرر در تبصره مزبور یعنی بند 12 ماده 61 توسط شورای رقابت اعمال گردد. اما صدور حکم به استناد بند 3 ماده 61 در واقع توسعه حکم تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون است. از طرفی با توجه به موارد فوق‌الذکر تحقق تخلف موضوع تبصره 2 ماده 7 اصلاحی زمانی است که در قوانین و مقررات مربوطه بحث محدودیت‌های ظرفیتی و جغرافیایی پیش‌بینی نشده باشد در غیراین صورت چنانچه چنین اختیاری برای مرجع صدور مجوز باشد، سرپیچی نمودن از اجرای قانون، خود نوعی بی‌قانونی محسوب می‌شود . علیهذا نظر به مراتب فوق با در نظر گرفتن اهمیت و حساسیت بالای سلامت مردم و با لحاظ تفاوت منطقی میان عرضه دارو و ملزومات پزشکی با سایر کالاها و بی‌معنی بودن موضوع رقابت در خصوص ارائه دارو به جهت ممانعت از خلط این موضوع با موضوعات صرفا اقتصادی و با در نظر گرفتن آثار و عواقب زیان بار نگاه صرف تجاری به عرضه دارو، صدور حکم به ابطال تصمیمات فوق الاشاره شورای رقابت مورد استدعاست .» متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است : الف: تصمیم شماره 282 1395/12/2 (شورای رقابت) : «در خصوص مجوز داروخانه : به استناد ماده 62 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی «شورای رقابت تنها مرجع رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی است» و بر اساس بند 1 ماده 58 این قانون «تشخیص مصادیق رویه‌های ضد رقابتی» از وظایف و اختیارات این شورا است. از منظر اقتصادی و تعریف محدوده بازار، رقابت هر داروخانه معمولا جغرافیایی است و لذا انحصار و رقابت در هر محدوده جغرافیایی تعریف می‌شود. در خصوص موضوع پرونده حاضر، عمل به مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب 1393 جهت صدور مجوز تاسیس داروخانه‌ها باعث ممانعت و مشکل کردن ورود بنگاههای جدید به بازار می‌شود. از سوی دیگر با عنایت به آن که این محدودیتها با منطق اشباع بازار به دلیل حفظ وضعیت و سود انحصاری بنگاههای موجود وضع شده است، به استناد تبصره 2 ماده 7 قانون، اخلال در رقابت به استناد رویه ضدرقابتی تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6، 7 اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی تشخیص داده شد. بنابر موارد فوق: به‌منظور ممانعت از بروز وضعیت انحصاری و رویه ضد رقابتی با استناد به بند 3 ماده 61 قانون، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نسبت به توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخوست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد اقدام به مراتب را به کلیه نهادهای ذیربط و مجری این آیین‌نامه اعلام نماید. دانشگاه علوم پزشکی ارومیه ضمن توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز شاکی را در چارچوب سایر مواد آیین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد .» ب: تصمیم شماره 295 1396/3/22 (شورای رقابت): «تصمیم جلسه 295 1396/3/22 شورای رقابت با توجه به تصمیمات متخذه از سوی شورای رقابت به شماره‌های 282 1395/12/2 و 290 1396/2/11 مبنی بر الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393 و ابلاغ این تصمیمات در نامه‌های شماره 6141/95/19 1395/12/17 به سازمان غذا و دارو و شماره 10/96/352 1396/2/16 به وزیر بهداشت درمان و آموزش پزشکی و عدم اجرای مفاد آن بدون عذر موجه قانونی و با لحاظ رای شماره 434 433 1390/10/12 وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری عدم صدور مجوز توسط وزارت مشتکی‌عنه، مصداق دفاع بلاوجه «اشباع بازار» تشخیص داده شد. لذا با استناد به بند 12 ماده 61 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی منبعث از تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393/4/1 که مقرر می‌دارد «... صادر‌کنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند.» شورا وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را به عنوان بالاترین مقام مسئول دستگاه اجرایی مربوطه علاوه بر الزام به صدور مجوز تاسیس داروخانه در حق شاکی آقای کیوان لطفی به پرداخت یک میلیارد ریال جریمه نقدی در حق دولت نیز محکوم می‌نماید. این تصمیم به موجب ماده 63 قانون ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در هیات تجدیدنظر شورای رقابت می‌باشد .» ج: تصمیم شماره 19/96/ه ت 1396/10/4 (هیات تجدیدنظر شورای رقابت): «تصمیم هیات تجدیدنظر در خصوص تجدیدنظرخواهی معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو نسبت به تصمیم‌های شماره 282 و 295 شورای رقابت که به‌موجب آن‌ها اولا: شکایت آقای کیوان لطفی مبنی بر الزام وزارت بهداشت و سازمان غذا و دارو به حذف شرط فاصله مکانی و جمعیت از مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393 به عنوان یک رویه ضد رقابتی موجود در آیین‌نامه، به استناد تبصره 2 ماده 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی از مصادیق اخلال در رقابت تشخیص و بر اساس تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون مزبور ایجاد رویه ضد رقابتی از نظر شورای رقابت محرز و وفق بند 3 ماده 61 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی، تجدیدنظرخواه به توقف هرگونه رویه ضد رقابتی محکوم گردیده است. ثانیا: دانشگاه علوم پزشکی ارومیه مکلف گردیده است ضمن توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393 که به‌منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز خواهان را در چارچوب سایر مواد آیین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد . نظر به اینکه در بخش اول تصمیم شماره 282 شورای رقابت دایر بر توقف هرگونه ایجاد و اعمال رویه ضد رقابتی توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به استناد بند 3 ماده 61 قانون مرقوم، ایجاد محدودیت مکانی، جمعیتی و زمان کار موجب اخلال در رقابت و ایجاد ممانعت برای ورود بنگاههای جدید می‌گردد و وزارتخانه مرقوم به عنوان عالی‌ترین مرجع قانونی در این مورد مقصر شناخته شده و ملزم به اصلاح رویه ضدرقابتی گردیده و در پاسخ به تصمیم مرقوم ضمن قبول ایراد، قول اصلاح آن را هم داده‌اند. لذا تصمیم شورای رقابت در این بخش مطابق موازین تشخیص و تایید می‌گردد. در خصوص بند دوم تصمیم شماره 282 با توجه به عدم اعتراض و تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه (دانشگاه ارومیه) نسبت به آن تکلیفی در این بخش متوجه هیات نمی‌باشد. همچنین درخصوص تصمیم جلسه شماره 295 شورای رقابت نظر به اینکه محکوم علیه (وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی) نسبت به آن اعتراضی به عمل نیاورده است معاون ایشان و رئیس سازمان غذا و دارو فاقد سمت قانونی در این زمینه است. لذا در این قسمت بر تصمیم شورا با رعایت عدم تجدیدنظرخواهی محکوم علیه، هیات مواجه با هیچ‌گونه تکلیفی نمی‌باشد .» در پاسخ به شکایت از تصمیمات شورای رقابت، رئیس شورای رقابت به موجب لایحه شماره 27199610ص 1396/8/29 توضیح داده است که : «ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری سلام علیکم در خصوص دعوای انجمن داروسازان ایران مبنی بر ابطال تصمیم شماره 282 شورای رقابت و در جهت رد شکایت بلاوجه شاکی به استحضار می‌رساند: شاکی در دادخواست خود مرکز ملی رقابت و شورای رقابت را توامان طرف دعوا قرار داده است. در این خصوص لازم به ذکر است شخصیت حقوقی مرکز ملی رقابت، جدای از شورای رقابت است، به موجب ماده 54 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مرکز ملی رقابت موسسه‌ای دولتی شناخته می‌شود، لذا شاکی بدوا طرف دعوای خود را مشخص سازد تا معلوم شود که در مقام دفاع چه کسی و با چه قواعدی از حقوق دفاعی خود بهره‌مند گردد . الف: شورای رقابت در مقام رسیدگی به امور ترافعی انشاء تصمیم کرده است و در مقام تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نبوده است . اول) موضوع در صلاحیت هیات عمومی دیوان نیست. توضیح اینکه هیات عمومی صالح به ابطال تصمیمات شورای رقابت که در مقام رسیدگی به امور ترافعی صادر می‌شود نیست. در حقیقت شورای رقابت دو نقش اساسی دارد : یک رسیدگی به شکایات از بروز رویه‌های ضدرقابتی موضوع ماده 61 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی . دو وظایف و تکالیف عمومی شورا در انتظام حقوق رقابت به‌طور کلی موضوع ماده58 قانون مذکور . شورای رقابت در رسیدگی به شکایت آقای کیوان لطفی در خصوص عدم صدور مجوز (ناشی از اشباع بازار) به عنوان اقدامی که مانع تسهیل فعالیتهای اقتصادی و رقابتی است، وارد رسیدگی شده و با توجه به شکایات وارده و پس از استماع ادله طرفین و طی فرآیند دادرسی، به استناد ماده 61 قانون یاد شده مبادرت به تصمیم و صدور رای نموده است، علیهذا شاکیان در صورت اعتراض به تصمیم متخذه می‌توانند از طریق فرآیندهای پیش‌بینی شده وفق مواد 63 به بعد قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی، تجدیدنظرخواهی کنند که در تصمیم شورا نیز تصریح شده است. بنابراین شورای رقابت در این خصوص در مقام، تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نیست و لذا این تصمیم هیات از مصادیق آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی موضوع بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و مآلا از صلاحیت آن هیات عمومی خارج است . دوم) شورای رقابت بر اساس متن صریح ماده 92 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و در مقام رسیدگی چنانچه موادی از قوانین و مقررات مختلف را در مقام تعارض با قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی تشخیص دهد، به‌عنوان مرجع انشاء‌کننده رای می‌بایست مبادرت به حل‌اختلاف و یا فصل خصومت در خصوص رویه‌های ضد رقابتی نماید و در این خصوص از ابزارهای رسیدگی قضایی به‌مانند هر مرجع رسیدگی‌کننده استفاده می‌کند. شورای رقابت می‌تواند از قواعد تفسیر اصولی و حقوقی استفاده کند. در این راستا مفهوم نسخ به عنوان یک مفهوم اصولی و قانونی در شورا مطرح و این مرجع اولا تعارض میان مقررات آیین‌نامه مورد استناد شاکی و قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 مخصوصا تبصره 2 ماده 7 همین قانون را احراز کرده است. ثانیا: در مقام صدور رای، مفهوم نسخ را اعمال نموده است. قضات شریف به خوبی مستحضر هستند که مفهوم نسخ جدای از مفهوم ابطال آیین‌نامه است و در واقع شورای رقابت هیچ‌گاه خود را صالح به ابطال آیین‌نامه مصوب هیات وزیران ندانسته است . ب: کسب و کار داروخانه‌ای مصداقی از کسب و کارهای موضوع تبصره 2 ماده 76 قانون است . اول) شورای رقابت با احراز اقتصادی بودن فعالیتهای حوزه سلامت به ویژه داروخانه‌ها آن را از مصادیق حرفه و کسب و کارهای مشمول تبصره 2 ماده 7 قانون دانسته است، توضیح اینکه شاکی به تبصره 2 بند ج ماده 3 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی استناد کرده است، در حالی که اساسا استناد به این مقرره فاقد مبنای حقوقی و حاکی از عدم اطلاع دقیق از حوزه‌های دیگر قانون است. در این خصوص لازم به ذکر است تبصره فوق‌الذکر ناظر بنا به تصریح قسمت اخیر آن که مقرر می‌دارد: «... و هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه مطابق لایحه‌ای است که به‌تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد» ناظر به فرایند امر واگذاریها به بخشهای غیردولتی است. در حقیقت دولت به عنوان بزرگترین متولی امر اقتصاد، بر اساس سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مکلف شده است تا حوزه‌های قابل واگذاری را به بخش غیردولتی واگذار کند، لذا سیاست‌گذاران و واضعان قانون، قلمرو این واگذاریها را به گونه‌ای تعریف کرده‌اند تا حتی‌الامکان دولت فقط به نظارت در امور واگذار شده بپردازد، بنابراین اصل بر این است که همه موضوعات قابل واگذاری است، مگر اینکه مقنن بنا به ملاحظاتی آن را از شمول واگذاری به بخش خصوصی معاف کند، لذا دولت حوزه سلامت، آموزش و غیره را به‌موجب این تبصره از شمول واگذاریها خارج کرده است. نکته حائز اهمیت اینکه این بدان معنا نیست که این حوزه‌ها به هیچ وجه قابل واگذاری نباشد. شاهد مثال نقض این موضوع این است که در حوزه آموزش و فرهنگ مدارس مختلفی تحت عنوان مدارس غیرانتفاعی وجود دارد که به مردم واگذار شده است. در این خصوص دولت به عنوان نماینده مردم تنها در امر سیاست‌گذاری حاکم بر امر آموزش ورود می‌کند و از مدیریت و تصدی گری این حوزه‌ها خود را فارغ می‌داند و سیاست گذاریهای کلان در امر آموزش، تدوین کتب درسی، انتصاب معلمان و غیره در اختیار دولت همچنان باقی مانده است. بنابراین فهم و تفسیر قانون در گروه فهم دقیق حدود و قلمرو آن است. بنابراین حتی در خود واگذاری نیز باید به این موضوع توجه داشت که امور مختلف از حیث سیاست‌گذاری همچنان در اختیار دولت است، اما بخشهایی که مردم نیز می‌توانند کارگزار آن باشند به مردم واگذار می‌شود . دوم) در حال حاضر داروخانه‌ها در اختیار مردم و داروسازان به عنوان بخش خصوصی قرار دارد و هیچ فردی نمی‌تواند مدعی شود که داروخانه در اختیار مردم قرار ندارد. دارندگان مجوزهای داروخانه در حال حاضر چه می‌کنند؟ آیا صرفا به ارائه خدمات و آن هم به شکل مجانی اقدام می‌کنند یا داروخانه‌ها نیز به عنوان کسب و کار در فرآیند گردش ثروت قرار دارند؟ تولیت امر داروخانه‌ها داروخانه‌داری امر حاکمیتی نیست، بدیهی است وقتی دولت بیمارستان را نیز در اختیار بخش خصوصی قرار می‌دهد و معتقد است می‌توان بخشهایی از حوزه سلامت از حیث مدیریت و بهره برداری را به غیرواگذار کرد، قاعدتا و طبیعتا به حوزه‌های دیگر آن نیز موضوع سرایت خواهد کرد و نمی‌توان از تسری آن به بخشهای دیگر جلوگیری کرد. در حال حاضر بسیاری از حوزه‌های درمان به مردم واگذار شده است و حضور مردم در طولانی مدت سبب کاهش هزینه‌های درمان شده است، بنابراین استناد به تبصره فوق حتی با این ادعا که حوزه سلامت مستثناء از واگذاری شده است، بنا به توضیحات فوق‌الذکر مردود و غیرمقبول است . ج: قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 موخر بر رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری است: استناد شاکی به رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم ابطال آیین‌نامه مورد نظر ناظر به سال 1386 می‌باشد، در این خصوص لازم به ذکر است در زمان شکایت از آیین‌نامه تاسیس داروخانه‌ها، اساسا قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی به تصویب نرسیده بوده است. همچنین موضوع تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی در سال 1393 به تصویب رسیده است و استناد به این موضوع زمانی منطقی خواهد بود که در زمان قانون فوق در دیوان رسیدگی می‌شد، موضوع تبصره 2 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 ناظر به ممنوعیت اعلام و اعمال هرگونه اشباع است. چیزی که در قوانین قبلی به هیچ وجه سابقه نداشته است و موضوع آیین‌نامه دقیقا اعمال ضابطه اشباع در منطقه جغرافیایی خاص است، لذا از این حیث دو مقرره (جعل واضع) شانیت یکسان ندارد. قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی قاعده حقوقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، اما آیین‌نامه مصوب هیات وزیران است و حتی در مقام اعمال، تقدم با قانون است و نه آیین‌نامه، چه رسد به اینکه اساس موضوع از حیث مفهومی نیز تعارض دارد و قانون مقدم حاکم است (تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح) به علاوه وفق ماده 92 همین قانون، مقررات معارض نیز نسخ شده است . با عنایت به جمیع جهات یاد شده نظر به اینکه شورای رقابت در مقام رسیدگی به امر ترافعی در خصوص اختلاف حاصله در اجرای قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مبادرت به اتخاذ تصمیم کرده است و هیچ‌گاه در مقام ابطال آیین‌نامه و غیره بر نیامده و صرفا با اعمال قواعد اصولی و تفسیری حقوقی مفهوم نسخ را در مقام انشاء رای اعمال کرده است، بناء علیهذا و نظر به مراتب مذکور در فوق، رد شکایت بلاوجه شاکی مورد استدعاست .» ب آقای کیوان لطفی به موجب درخواستی که به شماره 9000/211/188841/200 1394/12/9 ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که : « موضوع: درخواست ابطال ماده 2 و ماده 15 آیین‌نامه تاسیس داروخانه شماره 147453/665 ابلاغی 1393/12/5 و نیز ابطال ماده 6 و بند سوم ماده 4 و تبصره 4 بند4 ضوابط تاسیس داروخانه 1394/4/31 توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی سلام علیکم اینجانب (بعد از شش سال خدمت در مناطق محروم شهر اسلام آباد غرب و صحنه و پس از گذشت نه سال از فارغ التحصیلی) درخواست ابطال مجوز داروخانه خود را در اسلام آباد غرب در مورخ 1394/9/25 به معاونت دارو و غذا داده‌ام و متقاضی تاسیس داروخانه در زادگاهم کرمانشاه هستم، کرمانشاه حدود 40 ظرفیت خالی برای تاسیس داروخانه دارد (با توجه به اصلاحاتی که در ابلاغی سال 1393 وزیر گنجانده شده و از این بابت از ایشان ممنونم) و تاکنون تنها 7 نفر متقاضی تاسیس هستند که همچون اینجانب منتظر و در نوبتند. اما بوروکراسی اداری در معاونت غذا و دارو و عدم همکاری ایشان با اینجانب و نیز آیین‌نامه‌هایی که به نظر من مطابق با شرایط بومی مناطق مختلف کشور نیست و به صورت کلی تدوین شده مانع از تاسیس داروخانه‌های جدید مطابق با نیاز شهر کرمانشاه و به تبع آن منجر به بیکاری اینجانب شده است، زیرا دانشگاه تنها سالی یک بار و در روزی مشخص آن هم به صورت مبهم و دیوان سالاری اقدام به صدور مجوز می‌کند . راه حل: 1 در صورت امکان تمامی اطلاعات لازم برای تاسیس داروخانه به صورت آنلاین و شفاف و به روز در دسترس ذی‌نفعان تاسیس داروخانه باشد. از قبیل آمار داروخانه‌های مورد نیاز و ظرفیتهای خالی و افراد در نوبت متقاضی تاسیس و امتیازات مکتسبه ایشان . 2 در صورت امکان سازمان غذا و دارو تسریع در رسیدگی به امورات ارباب رجوع را در اولویت قرار دهد و اموراتی را که می‌توان به روز انجام داد با وضع آیین‌نامه‌های دست و پاگیر یک سال به تاخیر نیندازد. به عنوان نمونه یکی از شواهد کلی بودن آیین‌نامه و ضوابط در مقایسه شهرهایی همچون تهران و کرمانشاه مشهود است چون در تهران تقاضا برای تاسیس بیش از ظرفیت می‌باشد ولی در کرمانشاه ظرفیتهای زیادی برای تاسیس خالی مانده است ولی آیین‌نامه‌ها و ضوابط برای هر دو شهر به یک شیوه تدوین گردیده . راه حل: در صورت امکان تا پر شدن ظرفیت تاسیس داروخانه در کرمانشاه به سرعت و بدون وقفه مجوز تاسیس داروخانه صادر گردد . یکی دیگر از موادی در آیین‌نامه که باید به آن توجه بیشتری شود موادی است که رعایت فواصل داروخانه‌ها را تا 150 و در مواردی 500 متر الزام‌آور کرده و این خود موجب ایجاد انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای عده‌ای از داروخانه‌ها شده که گاها ده‌برابر میانگین فروش دیگر داروخانه‌ها را به خود اختصاص داده است و فروش آن‌ها به دلیل نسخ غیربیمه‌ای و یا اقلام غیربیمه‌ای گران قیمت و آرایشی بهداشتی و تجهیزات پزشکی که گاها 95% قیمت نسخه را شامل می‌شود توسط بیمه‌ها و سازمان غذا و دارو و حتی سازمانهای مالیاتی به علت خرید محصولات آرایشی و بهداشتی رسمی از منابع غیررسمی قابل ردیابی نیست. به عنوان مثال: داروخانه‌ای که میزبان نسخ تخصصی پوست می‌باشد و یک نسخه 500/000 هزار تومانی متخصص پوست (که 95 % آن را اقلام آرایشی بهداشتی غیربیمه‌ای شامل می‌شود و به همین دلیل توسط سازمانهای بیمه گر قابل پیگیری نیست) در مقایسه با داروخانه‌ای دیگر که میزان نسخه 5000 تومانی پزشک عمومی می‌باشد (که 70% آن را هم اقلام بیمه‌ای تشکیل می‌دهد و ملاک فروش داروخانه توسط سازمانهای بیمه گر قرار می‌گیرد) لذا داروخانه بخت برگشته دوم حتی اگر در یک روز یکصد نسخه 5000 تومانی را خدمات‌رسانی کند به علت هزینه نیروی انسانی بالا و نیز درصد زیادی از سرمایه اش که به‌حساب بیمه‌ها می‌رود به نصف سود یک نسخه داروخانه اولی نخواهد رسید. (جداول فواصل ماده 15 آیین‌نامه تاسیس داروخانه و ماده 6 ضوابط تاسیس داروخانه ) راه حل: در صورت امکان سازمان غذا و دارو الزام به رعایت فاصله داروخانه‌ها را برداشته و صلاحیت تعیین فاصله داروخانه‌ها را به بازار عرضه و تقاضا و تدبیر خود بیماران و مردم بسپارد و از سویی دولت وظیفه اطلاع‌رسانی در رابطه با نیاز به تاسیس داروخانه در مناطق مختلف را عهده دار باشد. (نه تعیین محل داروخانه‌ها و توزیع آن‌ها در سطح شهر) زیرا که نیاز به تاسیس داروخانه در مکانهای مختلف فرمول بسیار پیچیده و متغیری دارد که اساتید بر آن واقفند و جهت دهی و مکان‌یابی اجباری تنها مشکلات و شبهات ایجاد مفسده اقتصادی و ایجاد یاس در میان همکاران را زیادتر می‌کند . از موارد دیگر که باید بیشتر مد نظر قرار گیرد اشراف اطلاعاتی مسئولین و کارمندان دانشگاه علوم پزشکی دخیل در کار دارو می‌باشد به صورتی که موسس درصد تامل برانگیزی از پر فروش ترین داروخانه‌های شهر کرمانشاه را درصدی از شاغلین یا مسئولین دانشگاه علوم پزشکی و نهادهای وابسته و سازمانهای مرتبط با کار دارو در گذشته و حال حاضر تشکیل می‌دهند که برای خود مجوزی با حاشیه سود امن ایجاد کرده‌اند و در حال فروشهای فوق‌العاده روزانه با استفاده از قانون انحصار فاصله داروخانه‌ها و اشراف اطلاعاتی انحصاری هستند. (این ادعا با استفاده از مشاهده میدانی و مشورت کارشناسان امین و طعم ظلم چشیده مشغول به کار در این حرفه قابل اثبات است ) راه حل: کارکنان معاونت دارو کرمانشاه یا در خدمت دولت باشند یا به مشاغل خصوصی خود مشغول شوند و دولت عنوان کار را به افرادی بسپرد که ارزشهای اولویت دارتر ایشان، رشد و صلاح جامعه اسلامی است نه کسب ثروت برای خود و اطرافیان خود . از ایرادت دیگری که می‌توان بر آیین‌نامه ذکر کرد این است که من باید پروانه قبلی خود را در اسلام آباد غرب ابطال کنم و خطر فساد داروهایم و یا گذاشن چوب حراج بر داروهایم به داروخانه‌های دیگر را تا گذراندن این پروسه مبهم و طولانی جهت کسب اجازه مجدد فعالیت بپذیرم. البته در این میان عده‌ای که تمکن مالی دارند می‌توانند به سرعت و بدون معطلی و بدون اینکه همانند افرادی چون من شش سال تمام در شهرستانی محرومتر و در غربت به میهن خود خدمتی کرده باشند و سه سال از این نه سال بعد از فارغ‌التحصیلی را با روزگار مشقت بار بیکاری سر کرده باشد و خون دل خورده باشد، مجوز داروخانه (و شعاع انحصار امتیاز فروش آن را) را خریداری کنند و حتی با مقاومتی که این افراد و داروخانه‌های قدیمی تر (که از شعاع غیرقابل نفود انحصاری حریم داروخانه خود راضیند) تحت لوای باند قدرت و ثروت چه به صورت مستقیم و چه غیرمستقیم، مانع از تاسیس داروخانه‌های جدید در شهر کرمانشاه می‌شوند و این در حالی است که ما در شهر کرمانشاه جهت افزایش رضایتمندی شهروندان و توجه به رفاه ایشان نیاز مبرم به تاسیس داروخانه داریم و از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی توقع داریم دسترسی مردم به خدمات سلامت و زمینه رقابت سالم و فعالیت افرادی که شایستگی خدمت را دارند اما امکانات مالی را ندارند فراهم آورد (ماده 2 آیین‌نامه و بند 3 ماده 4 و تبصره 4 بند 4 ضوابط جدید تاسیس و اداره داروخانه ) راه حل: 1 درخواست تمامی افراد دارای شرایط تاسیس داروخانه توسط دانشگاه پذیرفته شود و در صورت صدور مجوز جدید مجوز قبلی ایشان خود به خود ابطال گردد . 2 حق صدور مجوز داروخانه صرفا برای دولت محفوظ بماند و کسی حق خرید و فروش آن را نداشته باشد زیرا دولت با تعیین سقف مجوز فعالیت داروخانه در یک محدوده یا شهر کسب منافعی را برای موسسین تضمین می‌کند لذا این حق متعلق به عموم مردم و در جهت رفاه حال ایشان است و کسی غیراز نماینده مردم یا همان دولت حق واگذاری آن را ندارد. البته لازم به ذکر است در آیین‌نامه ابلاغی سال 1393 موضوع داد و ستد مجوز داروخانه محدود شده و از این بابت از وزیر و تیم همراهشان ممنونیم اما خواستاریم موضوع خرید و فروش مجوز به صورت قطعی ممنوع شود .» متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است : الف ماده 2 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393/12/5 : «ماده 2) هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تاسیس داروخانه و سایر موسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت موسس می‌تواند صرفا یک مجوز و پروانه تاسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید . تبصره1: دانشگاه مکلف است مدارک متقاضیان تاسیس داروخانه را اخذ و در صورت واجد شرایط بودن طبق ضوابط و با توجه به نیاز منطقه و اولویت متقاضی در کمیسیون قانونی طرح نماید . تبصره2: در صورت تقاضای تاسیس مشترک داروخانه توسط دو یا چند داروساز، طبق ضوابط مربوطه اقدام خواهد شد . ماده 15) فاصله داروخانه‌ها از یکدیگر با توجه به جمعیت شهرها و طبق جداول زیر تعیین می‌گردد . تبصره1 فاصله‌های مندرج در «جداول ب، ج و د، حداکثر تا 5% تغییر قابل اغماض است . تبصره2 احتساب فاصله داروخانه‌ها از یکدیگر از وسط در ورودی اصلی داروخانه مبدا تا وسط در ورودی اصلی داروخانه جدید از کوتاهترین فاصله محل عبور عابر پیاده بر اساس عرف محل (نظر دانشگاه) خواهد بود . تبصره3 رعایت فواصل موجود در جدول الف بین داروخانه‌های شبانه‌روزی و روزانه برای تاسیس و یا انتقال داروخانه‌های جدید روزانه یا شبانه روزی نیز الزامی است . تبصره4 در صورتی که حداقل 10 مطب فعال پزشکی در فواصل ذکر شده برحسب جمعیت جداول «د» در شعاع حریم قانونی داروخانه دایر موجود در محل طبق ضوابط اعلام شده وجود داشته باشد، تاسیس یا انتقال محل داروخانه‌های بعدی به ازای هر 10 مطب فعال با تصویب کمیسیون دانشگاه بلامانع است. در این صورت حداقل فاصله داروخانه جدید از داروخانه موجود به یک چهارم فواصل مندرج در جداول «ب و ج» کاهش خواهد یافت . جدول ب فاصله داروخانه‌های روزانه از یکدیگر بر مبنای جمعیت شهر : 1 تا 250 هزار نفر جمعیت 50 متر 2 از 250 هزار نفر تا 500 هزار نفر جمعیت 100 متر 3 از 500 هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت 150 متر 4 بیش از یک میلیون نفر جمعیت 200 متر جدول ج فاصله داروخانه‌های شبانه روزی از یکدیگر بر مبنای جمعیت شهر: 1 تا 250 هزار نفر جمعیت 250 متر 2 از 250 هزار نفر تا 500 هزار نفر جمعیت 500 متر 3 از 500 هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت 1000 متر 4 بیش از یک میلیون نفر جمعیت 1500 متر جدول د فاصله داروخانه‌های روزانه دایر از مطبها بر مبنای جمعیت شهر : 1 تا 250 هزار نفر جمعیت 25 متر 2 از 250 هزار نفر تا 500 هزار نفر جمعیت 50 متر 3 از 500 هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت 75 متر 4 بیش از یک میلیون نفر جمعیت 100 متر ب: بند 3 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 و 6 ضوابط تاسیس داروخانه مصوب 1394/4/31 : ماده 4) شرایط ثبت نام متقاضی تاسیس داروخانه : 1 ......... 2 ......... 3 دارا نبودن همزمان مجوز یا پروانه تاسیس در یکی از مراکز یا موسسات پزشکی تبصره: متقاضیان داروسازی که در مناطق 3/5 و 3/5.5 اقدام به تاسیس داروخانه نموده‌اند، می‌توانند بدون ابطال داروخانه خود متقاضی تاسیس داروخانه در محل دیگر (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند و با حائز شرایط بودن جهت تاسیس داروخانه در محل دیگر موضوع ابطال مجوز داروخانه قبلی و تاسیس داروخانه در محل جدید به‌طور همزمان در کمیسیون مطرح می‌گردد (در صورت تغییر ضریب محرومیت منطقه ملاک محاسبه، زمان تاسیس اولیه داروخانه می‌باشد ). 4 هر فرد می‌تواند در 3 منطقه مختلف (شهر یا روستای تابعه هر دانشگاه) متقاضی تاسس داروخانه باشد . تبصره 1: :............ تبصره 2: :........... تبصره 4: فقط متقاضیانی که تا سه ماه قبل از تاریخ استعلام دانشگاه درخواست رسمی تاسیس داروخانه داشته‌اند در اولویت‌بندی شرکت می‌کنند (منظور از استعلام، تاریخ اعلام نیاز دانشگاه به تاسیس داروخانه در محل مورد نظر است ). ماده 6) احداث یا انتقال محل یک باب داروخانه در فاصله نصف فواصل مندرج در جدول ب تبصره 4 ماده 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها از داروخانه‌ای که به تایید سازمانهای بیمه گر میانگین تعداد نسخ و فروش نسخه‌های بیمه‌ای آن در ماه از 2 برابر میانگین نسخ داروخانه‌های آن شهر طی سالهای گذشته بیشتر باشد مجاز می‌باشد .» در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره 107/1820 1395/9/22 توضیح داده است که : «ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری با اهدای سلام احتراما در خصوص پرونده کلاسه 29/95 موضوع دادخواست آقای کیوان لطفی دایر بر ابطال مواد 2 و 15 آیین‌نامه تاسیس داروخانه‌ها ابلاغی به شماره 147453/665 1393/12/5 و مواد 6 و بند سوم ماده 4 و تبصره 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه ابلاغی به شماره 665/60405 1394/5/4 مراتب ذیل به استحضار می‌رسد : 1 شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام نموده، ضمن درخواست ابطال پروانه داروخانه خود در اسلام آباد غرب در تاریخ 1394/9/25، متقاضی تاسیس داروخانه در کرمانشاه می‌گردد که وفق ادعای وی در زمان تقاضای ایشان دارای 40 ظرفیت خالی و 7 نفر متقاضی تاسیس داروخانه بوده است، لیکن به دلیل اینکه آیین‌نامه مورد اعتراض به‌صورت سراسری تهیه و تدوین گردیده و شرایط متقاضیان بومی در آن رعایت نگردیده، تاکنون موفق به تاسیس داروخانه نشده است. شاکی همچنین به الزام رعایت فاصله داروخانه‌ها نیز معترض بوده و مدعی گردیده که این امر موجب انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای بعضی از داروخانه‌ها شده است. وی بر این اساس متقاضی ابطال مواد 2 و 15 آیین‌نامه تاسیس داروخانه‌ها ابلاغی به شماره 147453/665 1393/12/5 و مواد 6 و بند سوم ماده 4 و تبصره 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه ابلاغی به شماره 665/60405 1394/5/4 شده است . 2 در خصوص ادعاهای مطروحه لازم به ذکر است، مطابق بند 1 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب 1367 تدوین و ارائه سیاستها، تعیین خط مشی‌ها و نیز برنامه‌ریزی برای فعالیتهای مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی پژوهش، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تامین اجتماعی بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد . 3 بند 13 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت نیز اعلام می‌دارد انجام نظارت و کنترل کیفی و همچنین تعیین ضوابط و مقررات لازم برای صدور پروانه‌های موسسات دارویی از وظایف وزارت بهداشت می‌باشد . 4 بر اساس ماد 24 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال1334 و اصلاحات بعدی آن، وزارت بهداشت مکلف است آیین‌نامه‌های مربوطه را تهیه و به مورد اجرا بگذارد . 5 وفق ماده 20 قانون مذکور تنها مرجع تشخیص صلاحیت افرادی که می‌خواهند مبادرت به تاسیس موسسات پزشکی نمایند یا به عنوان مسئول فنی در موسسات مذکور مشغول به کار شوند، کمیسیونهایی تحت عنوان کمیسیونهای تشخیص بوده و رای این کمیسیونها قطعی است . 6 وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در راستای تکلیف قانونی خود پس از برگزاری جلسات تخصصی و بهره برداری از نظرات کارشناسان مجرب و متخصص، مبادرت به تهیه و تنظیم آیین‌نامه و ضوابط تاسیس داروخانه نموده و در تنظیم آن شرایط و تعداد متقاضیان و همچنین ظرفیت تاسیس داروخانه را در نقاط مختف کشور در نظر گرفته است. صرف نظر از موارد یاد شده که تعداد کثیر فارغ‌التحصیلان داروسازی که وارد بازار کار شده و تقاضای اشتغال به حرفه تخصصی خود را از این وزارتخانه دارند، تنظیم مقررات و اعمال محدودیتها در این ضوابط و مقررات را اجتناب ناپذیر نموده است . 7 وفق ماده 2 آیین‌نامه داروخانه‌ها «هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تاسیس داروخانه و سایر موسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت موسس می‌تواند صرفا یک مجوز و پروانه تاسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید» بدین مفهوم که یک شخص حقیقی نمی‌تواند در یک زمان موسس دو داروخانه باشد. به این دلیل پس از تقاضای نامبرده دائر بر تاسیس داروخانه در کرمانشاه، تقاضای نامبرده در جلسه مورخ 1394/10/28 کمیسیون قانونی ماده 20 مطرح و با ابطال مجوز داروخانه ایشان در اسلام‌آباد غرب موافقت گردید . 8 به منظور تشویق داروسازان به خدمت در مناطق محروم وفق تبصره بند 3 ماده4 ضوابط تاسیس داروخانه‌ها، به افرادی که در مناطق سه و نیم و سه و نیم پنجم اقدام به تاسیس داروخانه نموده‌اند این امتیاز داده شده که بتوانند بدون ابطال پروانه داروخانه دائر خود، متقاضی تاسیس داروخانه در محل دیگری (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند، معهذا اسلام آباد غرب جزء مناطق مذکور محسوب نمی‌گردد. از طرفی تاسیس داروخانه جدید نیازمند بررسی توسط دانشگاه و اقداماتی از سوی متقاضی خواهد بود یکی از این اقدامات، معرفی محل می‌باشد که باید توسط کارشناسان دانشگاه مورد بازدید و تایید قرار گیرد . 9 مطابق تبصره 3 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه: «دانشگاه موظف است در صورت لزوم صدور مجوز تاسیس داروخانه، اولویت‌بندی کلیه متقاضیان تاسیس داروخانه را در یک جدول انجام دهد. جهت یکسان‌سازی عملیات اولویت‌بندی و شفاف نمودن وضعیت نوبت متقاضی، درخواستهای وارده کلیه متقاضیان تا پایان سال شمسی توسط دانشگاه بررسی شده و در نیمه اول سال بعد نتایج اولویت‌بندی را از طریق سایت دانشگاه مربوطه اطلاع‌رسانی نماید...» بر این اساس و با توجه به جدول حدنصاب جمعیتی مندرج در ماده 4 آیین‌نامه تاسیس داروخانه‌ها، اولویت‌بندی جهت تاسیس داروخانه پس از اعلام جمعیت از طرف استانداری در همان سال صورت می‌گیرد . 10 با توجه به درخواست شاکی دائر برتاسیس داروخانه در کرمانشاه، دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه طی نامه شماره 7/57263/95/05/پ 1394/4/9 از نامبرده جهت تکمیل مدارک برای تاسیس داروخانه در شهرستان کرمانشاه دعوت به عمل آورده و صدور مجوز تاسیس داروخانه در شهر کرمانشاه برای نامبرده در مهر ماه سال 1395 صادر شده است، بنابراین به رغم اعلام شاکی، کمیسیون مربوطه اقدام به تصویب درخواست وی دایر بر تاسیس داروخانه در کرمانشاه نموده است . 11 از جمله موارد مطروحه در دادخواست، ایراد در خصوص فواصل داروخانه‌ها از یکدیگر می‌باشد که در این خصوص توجه آن مقام را به آراء شماره 158 1371/8/9 و 69 1370/6/19 هیات عمومی دیوان عدالت اداری دائر بر اینکه موضوع فاصله داروخانه‌ها مندرج در آیین‌نامه مذکور خلاف قانون نمی‌باشد، جلب می‌نماید . 12 اشاره می‌نماید در ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صلاحیت و وظایف هیات عمومی رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود، اعلام شده است. در پرونده حاضر صرف نظر از اینکه شاکی هیچ دلیل و مستند قابل اعتنایی جهت اثبات ادعای مطروحه ارائه ننموده است، در دادخواست تقدیمی نیز اعلام نگردیده که مفاد تبصره مورد اعتراض مغایر با کدام قانون یا دستور شرعی بوده و یا عدم صلاحیت وزارت متبوع در تدوین تبصره مورد اعتراض بر چه مبنایی است . با توجه به مراتب موصوف، شکایت مطروحه بر اساس نظرات و توقعات شخصی و کاملا غیرتخصصی مطرح گردیده و لذا رد شکایت بی‌وجه شاکی از آن مقام مورد تقاضا می‌باشد .» متعاقبا سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به‌موجب لایحه شماره 107/2090 1395/10/19 توضیح داده است که : «ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری با اهدای سلام احتراما، پیرو لایحه شماره 107/1820 1395/9/22 در خصوص شکایت آقای کیوان لطفی به خواسته ابطال مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مورخ 1393/12/5 و همچنین ابطال تبصره 3 بند 4 ضوابط تاسیس و داره داروخانه مصوب 1394/4/31 پاسخ تکمیلی به شرح ذیل ایفاد می‌گردد : 1 استناد نامبرده به ماده 52 و تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی در جهت ابطال مواد 4 و 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مورخ 1393/12/5 مردود می‌باشد، زیرا برابر تبصره 2 بند ج ماده3 قانون اجرای سیاستهای اصل 44 قانون اساسی، فعالیتهای حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول قانون مورد اشاره نبوده و هرگونه توسعه توسط بخشهای دولتی و غیردولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه‌ها منوط به لایحه‌ای شده است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد . 2 تاکیدا اضافه می‌نماید بند ج ماده 32 قانون برنامه پنجم توسعه به ارائه خدمات سلامت وفق مقررات مربوط به سطح‌بندی خدمات تصریح نموده است. در بند 1 ماده 7 سیاستهای مزبور تولیت، سیاست‌گذاری اجرایی، برنامه‌ریزی راهبردی، ارزشیابی و نظارت نظام سلامت کشور به این وزارتخانه محول شده است. لذا بر این اساس استناد نامبرده به مواد 52 و تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی فاقد وجاهت قانونی است . 3 در ارتباط با درخواست نامبرده دائر بر ابطال تبصره 3 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه مصوب 1394/4/31 لازم به توضیح است، در حال حاضر ضوابط تاسیس و اداره داروخانه‌ها با تاریخ اجرای 1395/7/25 مورد اجرا بوده و از تاریخ اجرای ضابطه مذکور تمامی ضوابط قبلی از درجه اعتبار ساقط می‌باشد. مراتب جهت استحضار ایفاد می‌گردد .» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/11/23 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی نظر به اینکه اولا: طبق ماده 62 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب سال 1387، شورای رقابت مرجع رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی است و بر اساس بند 1 ماده 58 این قانون، تعریف مصادیق نیز در صلاحیت شورای رقابت است. ثانیا: عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب سال 1393 از لفظ «مجوز کسب و کار» شامل پروانه‌های تاسیس داروخانه‌ها می‌شود، از طرفی طبق تبصره 2 ذیل ماده 7 قانون اخیرالذکر صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا مجوز کسب و کار امتناع کنند، بنابراین تصمیمات شورای رقابت که مورد تقاضای ابطال واقع شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیار وضع نشده و قابل ابطال تشخیص نشد. همچنین با توجه به مراتب فوق حکم ماده 2 و تبصره 2 ماده 2 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393/12/15 و بند 3 ماده 4 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1394/4/31 مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکی ندارد و در حدود اختیار صادر شده، بنابراین قابل ابطال تشخیص نشد. لیکن از آنجا که در تبصره 1ماده 2 و ماده 15 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1393/12/15 و ماده 6 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب 1394/4/31 برخلاف استدلال صدرالذکر تاسیس داروخانه به نیاز منطقه و رعایت فاصله داروخانه‌ها از یکدیگر و محل مدنظر مرجع صدور مجوز موکول شده است و تحمیل این شرایط با رویه‌های ضد رقابتی مورد نظر مقنن به شرح فوق‌الذکر منافات دارد و از طرفی با لحاظ احکام یاد شده استناد به اشباع بودن بازار برای عدم صدور مجوز کسب و کار توجیه قانونی ندارد، بنابراین مقررات یاد شده مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی