رای شماره 239964 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با موضوع عدم ابطال بند «ج» ماده 2 آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده 17 اصلاحی قانون ایمنی راهها و راه آهن مصوب 1379

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: ه ت/ 0300192 * شماره دادنامه سیلور: 140431390000239964 تاریخ: 1404/02/02 * شاکی: آقای توحید عبدالعلی وندمشک آباد *طرف شکایت: هیات وزیران وزارت راه و شهرسازی * موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند «ج» ماده 2 آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده 17 اصلاحی قانون ایمنی راهها و راه آهن مصوب 1379 * شاکی دادخواستی به طرفیت هیات وزیران وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال بند «ج» ماده 2 آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده 17 اصلاحی قانون ایمنی راهها و راه آهن مصوب 1379 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: ماده 2 صدور مجوز برای ایجاد هرگونه ساختمان و دیوارکشی و تاسیسات و نظایر آن به عمق یکصد متر از انتهای حریم راهها و راه آهن‌های کشور با رعایت موارد زیر مجاز است: ............ ج (اصلاحی 1384/5/5) هرگونه ساخت و ساز به استثنای تاسیسات زیربنایی در راضی واقع در نوار به عرض سی متری برای راهها و راه آهن‌های کشور و به عرض پانزده متر برای راههای استانهای گیلان، مازندران و گلستان به استثنای آزاد راهها و محورهای موجود رشت قزوین، تهران رودهن آمل، رودهن قائمشهر و کرج چالوس از ابتدای محدوده یکصد متری ممنوع خواهد بود. تبصره 1 در مواردی که عرض نوار یاد شده برای تاسیسات زیر بنایی بر اساس معیارهای فنی و مهندسی کافی نباشد، با هماهنگی وزارت راه و ترابری استفاده بیش از نوار یاد شده بلامانع است. تبصره 2 برای حفظ حقوق مالکان اراضی واقع در محدوده با کاربری تاسیسات زیربنایی، هرگونه تصرف و استفاده از اراضی مذکور، برای کلیه متقاضیان منوط به رعایت قوانین مربوط از جمله لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358/11/7 شورای انقلاب است. *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: به استحضار می‌رساند به موجب تبصره 5 تصویب نامه کمسیون امور زیربنایی هیات دولت در جلسه 1370/8/5 احداث بنا در نوار حفاظتی جاده پس از اخذ پروانه و رعایت حریم اصلی راه در موارد زیر مجاز است: (بند 3) ساختمانهایی که در طول جاده واقع در محدوده روستا احداث می‌گردند با تایید کمیسیون ماده 13، بند (4) ساختمانهایی که پروانه آن‌ها با رعایت قوانین قبل تاریخ 1369 صادر شده است و حال در سال 1381 به موجب آیین‌نامه تبصره یک ماده 17 قانون ایمنی راه و بند «ج» ماده 2 آیین‌نامه مذکور: هرگونه ساخت و ساز به استثنای تاسیسات زیر بنایی در اراضی واقع در نوار به عرض 30 متر از ابتدای محدوده یکصد متری ممنوع است و توجهی به این موضوع نگردیده است که خانه‌هایی مسکونی در محدوده روستا و در امتداد جاده‌های اصلی قرار دارند که با مجوز احداث گردیده‌اند و این خانه‌های مسکونی با توجه به گذشت زمان فرسوده شده و نیاز به مرمت و بازسازی و تعمیرات دارند و از طرفی با توسعه روز افزون کشور روستاها نیز از امکانات آب آشامیدنی بهداشتی و گاز خانگی بهره مند شده‌اند لذا اولین شرط هرگونه مرمت و تعمیر قانونی اخذ پروانه ساختمانی و دریافت انشعاب گاز و آب در روستاها ارائه معرفی نامه متقاضی انشعاب از طرف دهیار و بخشداری به ادارات مذکور می‌باشد که لازمه آن قرار گرفتن در محدوده طرح هادی روستایی می‌باشند و ادارات نیز در استعلامات مربوط به حرایم طرح هادی تاکید بر حفظ و لحاظ نوار با کاربری تاسیسات در نقشه طرح هادی روستا دارند مطابق نامه شاره 94/1181/406 1394/2/13 و تنها حقی که برای مالکان و ساکنین این منازل مسکونی در نظر گرفته شده است لایحه خرید و تملک اراضی مورد نیاز دولت مصوب 1358 می‌باشد و ساکنین باید منتظر باشد چنانچه سازمان قصد انجام عملیات داشته باشد این منازل را خریداری نمایند حتی قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری با تغیراتی شامل حال این خانه می‌گردد . حال با توسل به آیه شریفه 80 سوره مبارکه نحل « خداوند منازل شما را محل سکونت و آرامش قرار داده است» حال به علت فرسودگی و احتمال تخریب خانه امکان مرمت و سکونت و به علت عدم دسترسی به انشعابات دولتی آب و گاز به دلیل موانع ذکر شده فاقد آرامش می‌باشد و به احتمال تخریب بر سر ساکنین زندگی در این خانه ما به تشابه انتحار از روی جبر و ناچاری است لیکن با توسل به آیه شریفه و قاعده فقهی لاضرر و لاضرار فی لااسلام، بند «ج» ماده 2 آیین‌نامه تبصره یک ماده 17 قانون ایمنی راهها و راه آهن خلاف شرع بوده (به دلیل عدم تفریق خانه واقع در محدوده روستا و امتداد جاده که با مجوز احداث گردیده‌اند از سایر مناطق خارج از محدوده روستا که خالی از سکونتگاه می‌باشد) و در خواست ابطال بند مذکو را دارم. *خلاصه مدافعات طرف شکایت: معاون امور حقوقی دولت به موجب لایحه دفاعیه پاسخ داده است که: 1.شاکی بند (ج) ماده (2) مصوبه مورد شکایت را مغایر با آیه (80) سوره نحل دانسته که بیان میدارد: «والله جعل لکم من بیوتکم سکنا» در این خصوص باید اشعار داشت که در آیه مزبور به صورت کلی به مایه سکون و آرامش بودن منازل اشاره شده است که این موضوع به معنای تایید و صدور مجوز برای مستحدثات غیرقانونی نیست بنابراین افراد نمیتوانند با ساخت و ساز غیرقانونی و غیرمجاز ادعای سکون داشتن و در آرامش بودن در مستحدثات خود را داشته باشند لذا هر چند ضرر به منافع و حقوق قانونی و مجاز اشخاص ممنوع است لکن اقدامات غیرقانونی اشخاص برای آن‌ها ایجاد حق نمی‌نماید و در صورتی که مستحدثات از طرق غیرقانونی ایجاد شده باشند و منشا ایجاد این مستحدثات خلاف قانون بوده،باشد دولت می‌تواند نسبت به قلع و قمع آن‌ها اقدام نماید. 2. همچنین شاکی به قاعده لاضرر به عنوان یکی از مستندات خود برای ادعای مغایرت مصوبه مورد شکایت با موازین شرع متمسک شده است؛ حال آنکه در کنار قاعده لاضرر باید به قاعده مصلحت عمومی نیز توجه کرد و از تقدم این قاعده لاضرر در حوزه عمومی بهره برد با توجه به اینکه تعیین حریم قانونی راه‌ها و راه آهن مربوط به منافع عمومی و امنیت و رفاه عموم جامعه است و رعایت حریم شوارع عامه و ایمنی راه‌ها و راه آهن از جمله قواعد آمره مرتبط با منافع عمومی به شمار می‌آید بنابراین در این‌گونه موارد، منافع عمومی بر منافع اشخاص ارجحیت دارد؛ همچنانکه در اصل (40) قانون اساسی نیز مقرر شده است هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. 3. با توجه به تمایز و تفاوت احداث با تعمیر و مرمت ممنوعیت قانونی مبنی بر تعمیر مستحدثات قانونی متصور نیست؛ بنابراین شاکی به شرط عدم ایجاد مستحدثات جدید می‌تواند تعمیراتی در منزل مسکونی خود جهت ارتقای امنیت منزل و قابل سکونت نمودن انجام دهد هم چنانکه بر اساس تبصره (1) قانون «تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367، احداث و تجدید بنا متفاوت از تعمیر بنا است. بنابراین تعمیر خانه مسکونی واقع در طرح مشکل قانونی ندارد به شرطی که متضمن افزایش بنا یا احداث مستحدثات نباشد. 4 نظر به این که قانون حاکم بر آیین‌نامه معترض عنه در تاریخ 1379/2/21 از سوی شورای نگهبان مورد تایید قرار گرفته و بند (ج) ماده (2) آیین‌نامه مبتنی بر نص صریح تبصره (1) ماده (17) اصلاحی قانون مزبور وضع شده که طی آن تکلیف تعیین نوع کاربری زمینهای اطراف راهها و راه آهن تا عمق (100) متر بعد از حریم قانونی به وزارت راه و شهرسازی واگذار شده است شائبه مخالفت آن با شرع منتفی خواهد بود. بنا به مراتب فوق ضمن درخواست اتخاذ تصمیم شایسته دایر بر رد شکایت، مطروحه خواهشمند است در هنگام طرح موضوع در هیئت عمومی دیوان یا هیئت تخصصی ذیربط از نماینده این معاونت جهت ارائه توضیحات لازم دعوت به عمل آید. مدیر کل حقوقی وزارت راه و شهرسازی نیز این‌گونه توضیح داده است که: 1 مفاد موضوع خواسته شاکی دقیقا مبتنی بر نص صریح تبصره 1 ماده 17 اصلاحی قانون فوق الذکر که در تاریخ 1379/02/11 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و در تاریخ 1379/02/21 توسط شورای نگهبان تایید گردیده است می‌باشد که در تبصره 1 ماده 17 قانون اخیرالذکر قانون‌گذار تکیلف تعیین نوع کاربری زمینهای اطراف راه‌ها و راه آهن را به عمق 100 متر بعد از حریم قانونی راه بر عهده وزارت راه و ترابری قرار داده است. لذا هیئت وزیران مبتنی بر قانون صلاحیت تصویب و تعیین موضوع را داشته و تعدی از صلاحیت نیز نکرده است. 2 تکلیف قانون‌گذار مبنی بر تعیین نوع کاربری توسط وزارت راه و ترابری ناظر بر آینده نیز می‌باشد که در راستای عمل به این تکلیف احتمال تعارض با حقوق اشخاص نیز متصور است که در این خصوص با توجه به عمومی بودن راه‌ها و راه آهن‌ها و امری بودن رعایت حریم و کاربری حریم راهها اجرای تکلیف قانون‌گذار مقدم بر حقوق اشخاص می‌باشد. 3 با توجه به تایید قانون موضوع آیین‌نامه توسط شورای نگهبان در تاریخ 1379/02/21 شائبه مخالفت با شرع منتفی می‌باشد زیرا آیین‌نامه مبتنی بر نص قانون مورد تایید شورای نگهبان به عنوان مرجع تشخیص مغایرت با شرع می‌باشد. 4 در صورتی که شاکی پرونده از این اقدام و تصمیم قانون‌گذار متضرر گردیده است با استناد به قاعده لاضرر که در دادخواست نیز اشاره نموده می‌تواند مطالبه خسارت نماید؛ زیرا ضمانت اجرای لاضرر جبران خسارت می‌باشد نه ابطال چون مستندا به بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری خواست شاکی فاقد شروط ابطال آیین‌نامه می‌باشد. بنابراین صلاحیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری منتفی است. *در رابطه با ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با قواعد شرعی نیز، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/43595 مورخ 1403/07/08 اعلام کرده است که: موضوع بند (ج) ماده 2 آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده 17 اصلاحی قانون ایمنی راهها و راه آهن، در جلسه مورخ 1403/05/07 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: تعیین محدودیت‌های مذکور در حد مصالح ملزمه خلاف موازین شرع نیست. در صورتی که محدودیت‌های تعیینی منجر به خسارت به منافع مالکین یا صاحبان حقوقی شود که پیش از این محدودیت‌ها دارای مالکیت یا حق بوده‌اند، در صورت عدم تحصیل رضایت، جبران خسارت نسبت به ایشان لازم است. پرونده شماره ه ت/0300192 مبنی بر درخواست ابطال بند (ج) ماده 2 آیین‌نامه اجرایی تبصره 1 ماده 17 اصلاحی قانون ایمنی راه‌ها و راه آهن مصوب 1379 موضوع تصویب نامه شماره 36164/ت25088ه مورخ 1381/11/26 هیات وزیران به لحاظ مغایرت شرعی و قانونی در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست 1 بر اساس تبصره 1 ماده 17 قانون ایمنی راهها و راه آهن الحاقی مصوب 1379 مقرر گردیده: «وزارت راه و ترابری مکلف است نوع کاربری زمین‌های اطراف راهها و راه آهن‌های کشور به عمق صد (100) متر را بعد از حریم قانونی آن‌ها تهیه و به تصویب هیات وزیران برساند و از متقاضیانی که برحسب ضرورت وفق ماده (15) همین قانون نیاز به احداث مستحدثاتی در حد فاصل فوق را داشته باشند وجوهی را براساس آیین‌نامه‌ای که به تایید هیات وزیران می‌رسد اخذ و به حساب خزانه واریز و صددرصد (100%) آنرا به منظور ایمن‌سازی راهها به مصرف برساند.» 2 به موجب نظریه فقهای محترم شورای نگهبان مندرج در نامه شماره 102/43595 مورخ 1403/7/8 قائم مقام دبیر شورای نگهبان در خصوص بررسی مغایرت شرعی بند (ج) ماده 2 آیین‌نامه اجرایی تبصره 1 ماده 17 اصلاحی قانون ایمنی راه‌ها و راه آهن مصوب 1379 موضوع تصویب نامه شماره 36164/ت25088ه مورخ 1381/11/26 هیات وزیران تصریح گردیده: «تعیین محدودیت‌های مذکور در حد مصالح ملزمه خلاف موازین شرع نیست. در صورتی که محدودیت‌های تعیینی منجربه خسارت به منافع مالکین یا صاحبان حقوقی شود که پیش از این محدودیت‌ها دارای مالکیت یا حق بوده‌اند، در صورت عدم تحصیل رضایت، جبران خسارت نسبت به ایشان لازم است.» بنابه مراتب مذکور و با تبعیت از نظریه فقهای محترم شورای نگهبان و در راستای اجرای حکم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402، بند (ج) ماده 2 آیین‌نامه اجرایی تبصره 1 ماده 17 اصلاحی قانون ایمنی راه‌ها و راه آهن مصوب 1379 موضوع تصویب نامه شماره 36164/ت25088ه مورخ 1381/11/26 هیات وزیران در راستای اجرای حکم مندرج در تبصره 1 ماده 17 قانون ایمنی راهها و راه آهن الحاقی مصوب 1379 به تصویب رسیده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و مغایر شرع نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه