رای شماره 739 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند الف ماده 14 دستورالعمل تعرفه عوارض محلی سال 1393 شهرداری‌های استان آذربایجان شرقی در خصوص عوارض ابقای ساختمان

رای شماره 739 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع : ابطال بند الف ماده 14 دستورالعمل تعرفه عوارض محلی سال 1393 شهرداری‌های استان آذربایجان شرقی درخصوص عوارض ابقای ساختمان شماره ه / 307 / 95 1396/8/27 بسمه تعالی جناب آقای جاسبی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 739 مورخ 1396/8/2 با موضوع : « ابطال بند الف ماده 14 دستورالعمل تعرفه عوارض محلی سال 1393 شهرداری‌های استان آذربایجان شرقی درخصوص عوارض ابقای ساختمان .» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات‌عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1396/8/2 شماره دادنامه : 739 کلاسه پرونده : 307 / 95 مرجع رسیدگی : هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری . شاکی : آقایان : 1 محمد کاوه 2 خدایار مشهودی اسکویی . موضوع شکایت و خواسته : ابطال ماده 14 « دستورالعمل تعرفه عوارض محلی سال 1393 شهرداری‌های استان آذربایجان شرقی » درخصوص عوارض ابقای ساختمان گردش کار : شاکیان به موجب دادخواستی با مضمون و محتوایی واحد ابطال ماده14 « دستورالعمل تعرفه عوارض محلی سال 1393 شهرداری‌های استان آذربایجان شرقی » درخصوص عوارض ابقای ساختمان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده‌اند که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری با اهداء سلام و تحیت، احتراما شرح دادخواست تقدیمی بدین شرح می‌باشد که ماده صد قانون شهرداری و تبصره‌های آن حکم بناهای مازاد بر تراکم یا تغییر نوع استفاده از بنا یا بناهای احداث شده مازاد بر پروانه ساختمانی و بدون اخذ پروانه ساختمانی را از لحاظ نحوه رسیدگی، تعیین جریمه، میزان اوراق پیوستی تصدیق نشده در اختیار اینجانبان نمی‌باشد و نحوه وصول آن را معین کرده‌است به صراحت تبصره‌های 1، 2، 3 و 4 ماده فوق‌الذکر بعد از اتخاذ تصمیم توسط کمیسیون موضوع تبصره 1 آن ماده، شهرداری مکلف به وصول جریمه براساس نظر کمیسیون می‌باشد لیکن مدیرکل امور شهری و شوراهای استان آذربایجان شرقی، بدون وجود اختیار قانونی با صدور دستورالعمل تعرفه عوارض محلی سال 1393 شهرداری‌های استان آذربایجان شرقی به تبع سالهای قبل در ماده 14 دستورالعمل فوق عوارضی تحت عنوان عوارض ابقای ساختمان وضع کرده‌است که بر طبق آن شهرداری‌ها را مجاز نموده که از کلیه بناهایی که بدون پروانه و یامازاد بر پروانه در محدوده یا حریم شهر احداث و از سوی کمیسیون ماده صد ابقاء شوند مطابق آن عوارضی علاوه بر جریمه ماده صد تحت عنوان عوارض ابقاء اخذ نمایند . با توجه به اینکه ماده فوق‌الذکر مخالف صریح ماده صد قانون شهرداری و تبصره‌های آن و بند 1 ماده 35 قانون تشکیلات شورای اسلامی مصوب 1381 بوده و اینکه هیچ وجهی از مردم نمی‌توان گرفت مگر به موجب قانون و در مانحن فیه قانون شهرداری صریحا شهرداری را مکلف به وصول جریمه براساس نظریه کمیسیون ماده صد کرده‌است . بنا به مراتب به نظر می‌رسد ماده فوق‌الذکر فاقد وجهه قانونی و خارج از حیطه اختیارات قوه مجریه بوده و تمسک شهرداری اسکو به ماده فوق‌الذکر و اخذ عوارض ابقاء عدول از قانون بوده و باعث تضییع حقوق مردم می‌گردد . لذا صدور حکم بر ابطال آن مورد تقاضا می‌باشد در ضمن با توجه به اینکه اجرای ماده فوق‌الذکر موجب اجحاف در حقوق ملت بوده و مبالغ پرداختی از این حیث به شهرداری غیرقابل برگشت بوده و در صورت قابل برگشت بودن نیازمند طی مراحل بسیار طولانی می‌باشد لذا بدوا صدور دستور موقت بر توقف اجرای ماده 14 دستورالعمل فوق‌الذکر مورد استدعاست .» متن دستورالعمل در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است : « ماده14 : عوارض ابقای ساختمان کلیه بناهایی که بدون پروانه و یا مازاد بر پروانه در محدوده یا حریم شهر احداث و از سوی کمیسیون ماده 100 ابقاء شوند . مطابق عوارض محلی به شرح زیر اقدام خواهدشد : الف ) در صورتی که ساختمانی در کاربری غیرمربوطه احداث و در طرح توسعه شهر، تراکم ان تعریف نشده باشد و علی رغم اعتراض شهرداری از طریق کمیسیون ماده100 ابقاء شود عوارض مازاد تراکم این نوع ساختمانها در صورتی که ( طبق ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع ...) از تاریخ ابلاغ طرح توسعه شهری 5 سال سپری شده باشد مشابه تراکم قطعات همجوار در نظر گرفته خواهد شد . چنانچه قبل از انقضای 5 سال از ابلاغ طرح توسعه شهری، ساختمانی بدون مجوز و در کاربری غیرمربوطه احداث و توسط کمیسیون ماده 100 ابقاء قطعی شوند کل زیربنا به غیراز پیلوت و زیرزمین ( جهت استفاده پارکینگ ) مشمول عوارض مازاد تراکم خواهد بود . ضمنا شهرداری مکلف است در زمان تفکیک آپارتمانها، کلیه متعلقات هر واحد اعم از پارکینگ ( توقفگاه ) و انباری و .. را که در نقشه‌های ساختمان برای هر واحد پیش‌بینی شده در صدور گواهی تفکیک و گواهی معامله قید کند و صدور مجوز تفکیک آپارتمان بدون در نظر گرفتن پارکینگ ( توقفگاه ) مندرج در پروانه احداث به هر واحد ممنوع می‌باشد . تبصره : این بند شامل باغات نیز خواهد شد . ب ) در محاسبه عوارض ابقاء، عوارض { زیربنا پذیره عوارض ارزش افزوده ناشی از بین بردن فضای پارکینگ ( توقفگاه ) و استفاده دیگر از آن مازاد بر تراکم کسری مساحت عرصه نوع اعیانی ابقاء شده « مثل باغ با استفاده مسکونی که کسری مسکونی محاسبه خواهد شد » پیش آمدگی در معابر عمومی تفکیک عرصه فضای سبز و فرهنگ شهرنشینی هزینه آتش نشانی } مبنای محاسبه خواهد بود . به غیراز این ردیف عوارض، بقیه عوارض در صورت شمول معادل ضریب و ضوابط صدور پروانه اقدام خواهدشد . تبصره : در صورت دریافت عوارض ابقاء، عوارضی تحت عنوان صدور پروانه ساخت اخذ نخواهد شد . ج ) عوارض ابقای اعیانی در زمان مراجعه و مطالبه و صدور مفاصا حساب متقاضی برای واریز مطالبات شهرداری و اخذ گواهی مفاصا حساب محاسبه و اخذ خواهد شد . د ) به خاطر تشویق نماسازی در صورت نماسازی ساختمانهای فاقد پروانه و رعایت ضوابط گذربندی مقرر در طرح توسعه شهری، عوارض ابقاء ردیفهای فوق با 10 % تعدیل محاسبه و اخذ خواهد شد . ه ) در صورت ابقای اعیانی، چنانچه ملک دارای اعیانی فاقد فضای باز مطابق ضوابط شهرسازی باشد عوارضی تحت عنوان کسری فضای باز معادل p 50 برای هر مترمربع کسری فضای باز اخذ و صرفا در توسعه فضاهای عمومی استفاده خواهد شد . و ) هزینه آماده‌سازی علاوه بر عوارض این ماده است . عوارض ابقای ساختمانها ردیف نوع کاربری ضوابط عوارض 1 کاربری مربوط رعایت ضوابط شهرسازی، فنی و بهداشتی 5 /1 برابر عوارض صدور پروانه 2 کاربری مربوط عدم رعایت ضوابط شهرسازی، فنی و بهداشتی به ویژه تراکم مجاز 2 برابر عوارض صدور پروانه 3 کاربری غیرمربوط هر نوع اعیانی 3 برابر عوارض صدور پروانه 4 عوارض ابقای ساختمانهای تجاری با ضریب 5 /1 برابر (3 ردیف فوق الذکر ) اقدام عوارض ابقای ساختمانهای بدون توقفگاه با اعمال ضرایب بندهای عوارض ابقای ساختمانها : عوارض ابقای ساختمانهای غیرمجاز فاقد توقفگاه و تبدیل توقفگاههای مقرر در پروانه ساختمانی به استفاده غیر و ابقاء شده توسط کمیسیون ماده 100 (25 ×50 + p) 5000 ریال تبصره : شهرداری موظف است درآمد حاصل از عوارض ابقای ساختمانهای بدون توقفگاه را در حساب خاص و جداگانه‌ای که افتتاح می‌شود واریز و صرفا به منظور احداث پارکینگ ( توقفگاه ) عمومی مطابق بودجه سالانه شهرداری هزینه نماید . بدیهی است هرگونه استفاده غیرو تحت هر شرایطی از وجوه این ماده غیرقانونی می‌باشد .» در پاسخ به شکایت مذکور، شهردار اسکو به موجب لایحه شماره 8649 1393/11/6 توضیح داده‌است که : « ریاست محترم شعبه 33 دیوان عدالت اداری سلام علیکم عطف به دادخواست آقایان محمد کاوه و خدایار مشهودی در پرونده کلاسه 932652 مبنی بر ابطال ماده 14 دستورالعمل عوارض محلی سال 1393 مطالب ذیل الذکر در جهت دفاع معروض و تقاضای تدقیق در اظهارات ذیل الذکر مورد استدعاست : قانون‌گذار در صدر ماده صد قانون شهرداری‌ها مالکین کلیه اراضی واقع در محدوده و حریم شهرها را به اخذ پروانه قبل از اجرای هرگونه عملیات عمرانی مکلف می‌سازد و در تبصره‌های ماده مربوطه، شهرداری را مکلف به جلوگیری از ادامه عملیات و تنظیم و ارجاع پرونده به کمیسیون ماده صد کرده‌است و اعضای کمیسیون را مکلف به انشای رای براساس نوع تخلف و به استناد تبصره‌های ماده مذکور نموده است . به عبارت دیگر قانون‌گذار در ماده صد قانون شهرداری‌ها به کلیات و صرفا به جرایم تخلف صورت گرفته پرداخته و درخصوص اخذ یا عدم اخذ عوارض و جزئیات مربوطه نپرداخته است . این در حالی است که به موجب بند 16 ماده 71 و ماده 77 قانون تشکیلات و وظایف شورای شهر مصوب سال 1375 و اصلاحات بعدی آن و همچنین به استناد ماده50 قانون مالیات بر ارزش افزوده تصویب لوایح برقراری یا لغو عوارض شهر و همچنین تعیین نوع آن با در نظر گرفتن سیاست عمومی دولت که از سوی وزارت کشور اعلام می‌شود از جمله وظایف شورای اسلامی شهر تعیین شده‌است . بر همین اساس استانداریهای سراسر کشور همه ساله اقدام به ارسال پیش نویس عوارض مربوطه نموده که تعرفه مذکور پس از بررسی و ارائه پیشنهادات شهرداری و تصویب شورا و فرمانداری شهرستان ملاک عمل قرار می‌گیرد . ( مطابقت مندرجات مصوب شورا در تعرفه عوارض از طریق فرمانداری کنترل و تایید می‌گردد ). مطابق بندهای 1 و 2 ماده 29 آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها، عوارض از منابع درآمد شهرداری‌ها بوده که این وجوه به موجب مصوبات قانونی مربوطه نظیر بند الف ماده 43 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت که به تصویب ریاست جمهوری رسیده و حسب مورد در مقاطع زمانی گوناگون وضع و براساس شرایط و ضوابط مطروحه محاسبه تعیین و مطالبه می‌گردد اما جریمه مطابق مواد 2 تا 5 ماده صد شهرداری‌ها و بعنوان ضمانت اجرایی قانون بوده که براساس معیارهای مقرر در ماده صد قانون شهرداری‌ها و از طرف کمیسیون مربوطه پیش‌بینی و اجرا می‌گردد . به بیان دیگر مرجع تعیین عوارض به استناد بند1 ماده35 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی کشور مصوب 1361/9/1، بند 16 ماده71 و ماده 77 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی مصوب سال 1375 به عهده شورای اسلامی شهر بوده اما مرجع تعیین جرایم کمیسیون ماده صد می‌باشد . علاوه بر آن اتکا صرف به اخذ جرایم سبب تشویق متخلفان به ارتکاب تخلف ساختمانی و گسترش بی‌رویه ساخت و ساز بدون نظارت ارگانهای ذیصلاح خواهد شد و این مغایر با منطق حقوقی و عدالت می‌باشد چرا که در این صورت متخلفان بدون مراجعه به شهرداری بدون تهیه نقشه و بدون اعمال نظارت و پرداخت عوارض و حق بیمه اقدام به ساخت و ساز نموده و جرایم مربوطه را که گاها کمتر از عوارض قانونی است پرداخت و گواهی عدم خلاف اخذ خواهند نمود و این امر سبب توسعه و ترویج تخلفات خواهد بود . بر همین اساس و به استناد موارد قانونی فوق‌الذکر و رای صادره هیات‌عمومی دیوان در پرونده کلاسه 439181 که پیوست به حضورتان ایفاد می‌گردد . از محضر ریاست شعبه 33 آن دیوان تقاضای بررسی موارد مطروحه و رد دادخواست تنظیم خواهان مورد استدعا می‌باشد .» مشاور استانداری آذربایجان شرقی و مدیرکل دفتر بازرسی مدیریت عملکرد و امور حقوقی نیز به موجب لایحه شماره 11 / 12 / 112155 1393/11/7 اعلام کرده‌است که : « رئیس شعبه 33 دیوان عدالت اداری سلام علیکم احتراما عطف به برگ ابلاغیه شماره بایگانی شعبه 932652 1393/9/24 منضم به نسخه ثانی دادخواست آقایان صمد کاوه و خدایار مشهودی اسکویی به خواسته ابطال ماده 14 دستورالعمل عوارض محلی سال 1393 شهرداری اسکویی در مورخ 1393/10/11 به دستگاه مشتکی عنه ابلاغ در فرجه قانونی مواردی را جهت تشحیذ ذهن مقام قضایی در مورد خواسته شاکی به حضور تقدیم می‌گردد . اولا : دعوای مطروحه شاکی به طرفیت استانداری آذربایجان شرقی به استناد بند پ ماده53 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری فاقد محمل قانونی و متوجه استانداری نیست . چرا که تصویب تعرفه عوارض محلی و هزینه خدمات و جرایم شهرداری در اجرای ماده77 ( اصلاحی 138 / 7 / 28 ) قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و بند26 ماده55 و ماده74 قانون شهرداری‌ها و تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده عوارض ابقاء ساختمان جزء صلاحیت و اختیارات قانونی شوراهای اسلامی بوده که با تصویب عوارض محلی با جری تشریفات قانونی و پس از تایید فرماندار شهرستان، مصوبات به صورت قانون درآمده و شهرداری مکلف به رعایت مفاد آن می‌باشد . لازم به توضیح است که استانداری فقط یک فرم چاپی به صورت پیشنهادی و ارشادی مربوط به عوارض محلی جهت تصویب و تایید مراجع ذیصلاح قانونی بدون هرگونه دخالت در تصویب و تایید مفاد آن به کلیه شهرداری‌های استان ارسال کرده‌است . لذا بنا به موارد معنونه و معروضه بالا رد دادخواست شاکی مورد استدعاست .» در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، پرونده به هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود . هیات مذکور درخصوص خواسته شاکی مبنی بر ابطال وضع عوارض مازاد تراکم ساختمانی مندرج در بند « ب » ماده 14 دستورالعمل تعرفه سال 1393 مصوب شورای اسلامی شهر اسکو را مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی ندانسته و به استناد مواد 12 و 84 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 84 1395/5/16 رای به رد شکایت شاکی صادر می‌کند . رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است . پرونده در راستای رسیدگی به بندهای [ الف، ج، د، ه، « و » و تبصرهای ذیل آن ] در دستور کار هیات‌عمومی قرار گرفت . هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/8/2 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده‌است . رای هیات‌عمومی مطابق ماده 100 قانون شهرداری و تبصره‌های ذیل آن، عدم رعایت الزامات مقرر برای اخذ پروانه احداث بنا یا احداث بنای زاید بر مندرجات پروانه ساختمانی مستلزم رسیدگی به موضوع در کمیسیون ماده 100 و اتخاذ تصمیم آن کمیسیون بر ابقای بنا با اخذ جریمه یا قلع بنای مستحدثه با رعایت ضوابط مربوط است . نظر به اینکه اخذ مبالغ دیگر علاوه بر میزان جریمه مقرر در رای کمیسیون ماده 100 تحت عنوان عوارض ابقاء ساختمان، خلاف قانون است، بنابراین بند الف ماده 14 دستورالعمل تعرفه عوارض محلی سال 1393 شهرداری‌های استان آذربایجان شرقی، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص می‌شود و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . معاون قضایی دیوان عدالت اداری مرتضی علی اشراقی