رای شماره 18993 هیئت تخصصی اداری وامور عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: رد شکایت ابطال واژه حقیقی در بندهای 6 ،7 21 و 24 و ماده 2 و نیز در تبصره ذیل بند (الف) ماده 3 و نیز تبصره ذیل ماده 6 و نیز ماده 24 آیین‌نامه‌های 193542/ ت22986ک مورخ 01/10/1388 واصلاح آن طی تصویب نامه شماره 14888/ ت60802ه مورخ 1402/02/02 صادره از هیئت وزیران

هیئت تخصصی اداری و امور عمومی شماره پرونده: ه ت/ 0300388 شماره دادنامه سیلور: 140531390000018993 تاریخ: 1405/01/15 شاکی: سجاد کریمی پاشاکی طرف شکایت: نهاد ریاست جمهوری موضوع شکایت و خواسته: در خواست ابطال واژه حقیقی در بندهای 6، 7، 21 و 24 ماده 2 و نیز در تبصره ذیل بند (الف) ماده 3 و نیز تبصره ذیل ماده 6 و نیز ماده 24 آیین‌نامه‌های 193542 /ت 22986 ک مورخ 1388/10/01 و اصلاح آن طی تصویب نامه شماره 14888 /ت 60802 ه مورخ 1402/02/04 صادره از هیئت وزیران متن مقرره مورد شکایت: ماده 24 تصویب نامه 14888 ماده24 خرید خدمات مشاوره در معاملات کوچک و متوسط در معاملات کوچک و متوسط، با تشخیص بالاتری مقام دستگاه اجرایی یا مقام مجاز از طرف او، خرید خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی و حقوقی با رعایت شرایط زیر مجاز است: الف معاملات با مبلغ کمتر یا مساوی سی درصد (30%) سقف معاملات متوسط: 1 داشتن تحصیلات دانشگاهی و یا پروانه کارشناسی رسمی و یا پروانه نظام مهندسی و یا گواهی‌نامه مهارت مرتبط با خدمات مشاوره مورد نیاز 2 داشتن حسن سوابق تجربی در زمینه خدمات مشاوره مورد نیاز با تشخیص دستگاه اجرایی تبصره در خرید خدمات تدوین استانداردها، ضوابط و معیارهای فنی و اجرایی، نصاب اعلام شده از سی درصد (30%) به پنجاه درصد (50%) افزایش می‌یابد. ب معاملات با مبلغ بالاتر از سی درصد سقف معاملات متوسط تا سقف معاملات متوسط: 1 داشتن گواهی‌نامه صلاحیت در تخصص مرتبط از سازمان برنامه و بودجه کشور با سازمان اداری و استخدامی کشور (حسب مورد). تبصره در تخصص‌هایی که سازمان گواهی صلاحیت مشاوره صادر نمی‌کند، شرط جزء 1 بند (الف) این ماده برای کارکنان کلیدی مشاوران دارای شخصیت حقوقی یا برای مشاور دارای شخصیت حقیقی لازم است. 2 داشتن حسن سوابق تجربی در زمینه خدمات مشاوره مورد نیاز با تشخیص دستگاه اجرایی. تبصره برای واگذاری خدمات به اشخاص حقوقی، عوامل کلیدی انجام کار باید حسب مورد دارای شرایط جزء 1 بند (الف) این ماده باشند. تبصره1 در اجرای این ماده دستگاه‌های اجرایی می‌توانند در خصوص خرید خدمات مشاوره در معاملات کوچک و متوسط خود دستورالعملی برای تعیین معیارهای انتخاب مشاوران مورد نیاز با رعایت ضوابط این ماده تنظیم و مبنای عمل خود قرار دهد. تبصره 2 انجام معاملات توجیه فنی، اقتصادی و اجتماعی (پیدایش و توجیهی) طرح پروژه‌های استانی صرفا توسط مشاوران دارای گواهی‌نامه صلاحیت مرتبط با پایه 1 یا 2 یا 3 و در طرح پروژه‌های ملی توسط مشاوران پایه 1 یا 2 مجاز است. تبصره 3 در کارهایی که از سوی سازمان، تعرفه یا دستورالعمل نحوه محاسبه حق الزحمه مشاوران تهیه و ابلاغ شده است، برآورد حق الزحمه مشاور با استفاده از ضوابط یاد شده انجام می‌شود. تبصره4 ارجاع خدمات نظارت به مشاورانی که هر یک از مطالعات پایه یا تفصیلی طرح (پروژه) را از طریق انعقاد قرارداد به استناد این ماده به انجام می‌رسانند، به روش تک گزینه‌ای موضوع جزء 2 بند (ث) ماده 16 این آیین‌نامه مجاز نمی‌باشد. تبصره5 ارائه یکی از تضمین‌های موضوع آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی موضوع تصویب نامه شماره 123402 /ت 50659 ه مورخ 1394/09/22 و اصلاحات بعدی آن، برای کیفیت خدمات مشاوره موضوع این ماده الزامی است. ماده24 آیین‌نامه 193542 ماده24 خرید خدمات مشاوره در معاملات کوچک و متوسط با تشخیص بالاترین مقام دستگاه اجرایی یا مقام مجاز از طرف او، خرید خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی و حقوقی واحد معیارها و ضوابط زیر مجاز است: 1 داشتن تحصیلات دانشگاهی و یا پروانه کارشناسی رسمی و یا گواهی‌نامه مهارت مرتبط با خدمات مشاوره مورد نیاز 2 داشتن سوابق تجربی در زمینه خدمات مشاوره مورد نیاز با تشخیص دستگاه اجرایی 3 ارائه یکی از تضمین‌های موضوع آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی موضوع تصویب نامه شماره 10729 /ت 26590 ه مورخ 1381/04/01 برای کیفیت خدمات. تبصره1 در مورد اشخاص حقوقی، افرادی که توسط شخص حقوقی جهت انجام مشاوره معرفی می‌شوند باید واجد شرایط فوق باشند ولی دادن تضمین بر عهده شخص حقوقی است. تبصره2 دستگاه‌های اجرایی می‌توانند در خصوص خرید خدمات مشاوره در معاملات کوچک و متوسط خود دستورالعملی برای تعیین معیارهای انتخاب مشاوران مورد نیاز با رعایت ضوابط این ماده تنظیم و مبنای عمل خود قرار دهند. تبصره کارفرما مجاز است تهیه یک یا چند مورد از موارد مندرج در بند (الف) ماده 5 و بند (الف) ماده 6 را به اشخاص حقیقی یا حقوقی مستقل واگذار نماید. تبصره چنانچه کارفرما احساس نیاز نماید، برای انجام وظایف می‌تواند به تشخیص خود از کمیته‌ای مرکب از اشخاص حقیقی یا حقوقی مستقل با پرداخت حق الزحمه استعلام نماید. نظر کمیته یاد شده پس از تایید وی اجرایی خواهد بود. بند 6 ماده 2 آیین‌نامه 193542 6 مشاور: شخصی حقیقی یا حقوقی که دارای گواهی‌نامه صلاحیت برای انجام کار مشاوره است. در کارهایی که معاونت گواهی‌نامه ارائه نمی‌دهد، طبق دستورالعملی که توسط معاونت تهیه می‌شود، شخص صلاحیت دار به‌طور مشخص بیان می‌گردد. بند 7 ماده 2 آیین‌نامه 193542 7 خدمات کارشناسی: آن بخش از خدمات مشاوره «به استثنای موارد جزء 5 بند (الف) ماده 2» که توسط مشاوران حقیقی یا حقوقی صلاحیت دار انجام می‌شود. بند 21 ماده 2 آیین‌نامه 193542 21 گروه مشارکت: مشاورانی که در قالب مشارکت مدنی یا ثبت شده (بر اساس قانون تجارت) شامل دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی، متقاضی انجام خدمات مشاوره شوند. بند 24 ماده 2 آیین‌نامه 193542 اشخاص حقیقی و حقوقی مستقل: اشخاصی که با کارفرما در انجام فرایند خرید خدمات مشاوره از کمک آن‌ها استفاده می‌نماید و با سایر عوامل ذینفع پروزه منافع مشترک ندارند. دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: در بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383 مقرر شده است: ماده29 موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه در موارد زیر الزام به برگزاری مناقصه نیست و دستگاه‌های اجرایی مندرج در بند (ب) ماده 1 این قانون می‌توانند بدون انجام تشریفات مناقصه معامله مورد نظر را انجام دهند. ه خرید خدمات مشاوره اعم از مهندسی مشاور و مشاوره فنی بازرگانی مشتمل بر مطالعه، طراحی و یا مدیریت بر طرح و اجرا و نظارت و یا هر نوع خدمات مشاوره‌ای و کارشناسی. آیین‌نامه اجرایی این بند جهت تعیین ضوابط، موازین و معیارهای خدمات مشاوره حداکثر ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور به تصویب هیئت وزیران می‌رسد. با این وجود طی وضع قانون مدیریت خدمات کشوری در سال 1386 نحوه به کارگیری نیرو اعم از رسمی، پیمانی، قراردادی و کارگری طی مواد 51، 52 و 124 تعیین تکلیف گردید و خرید خدمات نیروی انسانی با دستگاه‌های اجرایی غیر از قالب‌های یاد شده مستفاد از موضوع حکم ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری غیرنافذ و لغو گردید. همچنین در بند (ه) ماده 29 قانون مدیریت خدمات کشوری مشاور به عنوان پست سازمانی تجدید وضعیت گردید، بنابراین خارج از احکام قانون مدیریت خدمات کشوری و تشریفات مشخص شده آن نمی‌توان جذب نیرو برای امور مشاوره یا کارشناسی نمود علیهذا به کیفیت یاد شده التفات به ماده 17 قانون اخیرالذکر که مقرر داشته است: ماده17 به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده می‌شود از طریق مناقصه و با عقد قرارداد با شرکت‌ها و موسسات غیردولتی براساس فعالیت مشخص، حجم کار معین، قیمت هر واحد کار و قیمت کل به‌طور شفاف و مشخص بخشی از خدمات مورد نیاز خود را تامین نمایند. در صورت عدم مراجعه متقاضیان، اجازه داده می‌شود با رعایت قانون برگزاری مناقصات و تایید سازمان از طریق ترک تشریفات مناقصه اقدام گردد. تبصره شرکت‌های موضوع این ماده حسب وظایف مربوط توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور یا وزارت کار و امور اجتماعی تعیین صلاحیت شده و در صورت تخلف از حکم این ماده لغو صلاحیت می‌گردند. در نتیجه نمی‌توان خرید خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی را معتبر و مجری دانست زیرا این امر منجر به عقد قرارداد مستقیم دستگاه اجرایی خارج از قالب احکام موضوع قانون مدیریت خدمات کشوری با اشخاص حقیقی مذکور خواهد شد کما اینکه هم اکنون برخی از دستگاه‌های اجرایی چنین قراردادهایی را با اشخاص حقیقی، متجاوز از احکام قانون مدیریت خدمات کشوری به ویژه ساز و کار موضوع مواد 17 و 18 آن منعقد می‌نمایند که مخالف احکام قانونی یاد شده است. از آنجا که علی رغم مجری بودن قانون مدیریت خدمات کشوری در زمان تصویب آیین‌نامه خرید خدمات مشاوره موضوع تصویب نامه شماره 193542 /ت 42986 ک مورخ 1388/10/01 اصلاح آن طی تصویب نامه شماره 14888 /ت 60802 ه مورخ 1402/02/04 و توجه به اینکه در بند 5 ماده 2 این آیین‌نامه مشاوره به هر نوع خدمات مدیریتی، کارشناسی، مشاوره‌ها یا خدمات مهندسی مشاور در اجزای مصرح در ذیل آن اشاره نموده که حتی در بند (گ) آن خدمات کارشناسی در یک یا چند مورد از زمینه‌های اداری، مالی، آموزشی، حقوقی پژوهشی، فنی و بازرگانی در بر گرفته شده است، فلذا ذکر واژه «حقیقی»؛ در بندهای 6، 7، 21 و 24 ماده 2 و نیز در تبصره بند (الف) ماده 3 و نیز تبصره ذیل ماده 6 و نیز ماده 24 آیین‌نامه‌های معترض عنه، مصداق به کارگیری نیرو از طریق عقد قرارداد برای انجام امور مشاوره در کار مشخص می‌باشد که با مدلول مواد معنونه از قانون مدیریت خدمات کشوری مباینت دارد. چرا که انعقاد قرارداد با اشخاص حقیقی در قالب به کارگیری نیروی مشاوره‌ای موضوع قانون مناقصات افزون بر قالب‌های قانونی به کارگیری و جذب نیرو محسوب شده و نظر به مجری بودن قانون مدیریت خدمات کشوری در زمان وضع این آیین‌نامه مستفاد از ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری، انعقاد قرارداد خارج از احکام قانون مدیریت خدمات کشوری و اطلاق مشاور با توجه به حصر موضوع بند (ه) ماده 29 این قانون فاقد جواز می‌باشد. از این رو دستگاه‌های اجرایی مکلفند برای انجام وظایف موضوع این آیین‌نامه از مواد 17 و 18 و ... قانون مدیریت خدمات کشوری بهره ببرند و امکان انعقاد قرارداد مستقل با اشخاص حقیقی به عنوان مشاور یا کارشناس را با توجه به طیف موضوعی بند 5 ماده 2 آیین‌نامه ندارند. پاسخ طرف شکایت: 1 طبق ماده 7 قانون مدیریت خدمات کشوری، «کارمند دستگاه اجرایی: فردی است که براساس ضوابط و مقررات مربوط به موجب حکم و یا قرارداد مقام صلاحیت دار در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می‌شود.» بر این اساس در قانون مزبور، علاوه بر مستخدم رسمی که به موجب حکم در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می‌شود، به قرارداد پیمانی، قرارداد کار ساعتی یا انجام کار معین موضوع تبصره ماده 32 و قرارداد کار موضوع ماده 124 به عنوان اشکال مختلف به کارگیری نیروی انسانی در دستگاه‌های اجرایی در قالب قرارداد مقام صلاحیت دار اشاره شده که در این موارد، پست‌های سازمانی به کارمندانی که در یکی از قالب‌های فوق به کار گرفته می‌شوند، اختصاص پیدا می‌کنند. این در حالی است که در خصوص قرارداد خرید خدمات مشاوره با توجه به اطلاق آن نسبت به اشخاص حقیقی و حقوقی، پر واضح است که هیچ رابطه استخدام و به کارگیری نیروی انسانی موضوع مواد 51، 52 و 124 و تبصره ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری شکل نمی‌گیرد و قرارداد خرید خدمات مشاوره اساسا منصرف از احکام قانونی فوق است. 2 شاکی متاسفانه بین مفهوم پست «مشاور» موضوع بند (ه) ماده 29 قانون مدیریت که یک پست سازمانی است و انتصاب افراد در این پست تابع ضوابط به کارگیری و استخدام در دستگاه‌های اجرایی است با فرد متخصص «مشاور» که دستگاه‌های اجرایی حسب مورد و به‌طور مقعطی از آن‌ها مشورت می‌گیرند خلط کرده است و با همان جلوه دادن این دو قایل به مغایرت قانونی مصوبه دولت شده است، در حالی که تفاوت این دو موضوع بسیار واضح بوده و فردی که طرف اخذ نظر مشورتی دستگاه‌های اجرایی قرار می‌گیرد مستخدم دولت نشده و در پست سازمانی به کارگیری نمی‌شود. 3 قطع نظر از تفاوت در مصادیق موضوع قرارداد خدمات مشاوره موضوع بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات و قرارداد موضوع ماده 17 قانون مدیریت، باید خاطرنشان نمود که خدمات مشاوره برخلاف خدمات موضوع ماده 17 قانون مدیریت که به صورت مستمر و جاری در دستگاه اجرایی انجام می‌شود و از این رو «بر اساس فعالیت مشخص، حجم کار معین، قیمت هر واحد کار و قیمت کل به‌طور شفاف» از طریق مناقصه و با عقد قرارداد به شرکت‌ها و موسسات غیردولتی واگذار می‌شود، در چهارچوب وظایف و امور جاری دستگاه‌های اجرایی قرار نمی‌گیرند و اصولا برای آن، امکان تعیین حجم کار معین، قیمت هر واحد و قیمت کل متصور نیست و لذا قانون‌گذار در بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات، آن را از موارد الزام به برگزاری مناقصات مستثنی کرده و مقرر داشته که دستگاه‌های اجرایی می‌توانند بدون انجام تشریفات مناقصه، معامله مورد نظر را انجام دهند. لذا با توجه به تفاوت بین آن‌ها، نمی‌توان حکم مقرر در ماده 17 قانون مدیریت را مبنایی بر عدم امکان انعقاد قرارداد خدمات مشاوره با اشخاص حقیقی قلمداد نمود. 4 در فرض پذیرش تلقی اشتباه شاکی دایر بر تشابه موضوع حکم مقرر در ماده 17 قانون مدیریت و بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات نیز نباید این نکته را از نظر دور داشت که حکم مقرر در ماده 17 قانون مدیریت، اولا عام است و لذا عام موخر نمی‌تواند حکم خاص مقدم مندرج در بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات را نسخ کند. ثانیا اجازه قانون‌گذار به دستگاه‌های اجرایی مبنی بر برگزاری مناقصه و انعقاد قرارداد با شرکت‌ها و موسسات غیردولتی برای تامین خدمات مورد نیاز، لزوما افاده ممنوعیتی برای استفاده از خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی و حقوقی در قالب اجازه مقرر در بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات بدون برگزاری مناقصه نمی‌نماید، همچنان که در ابتدای تصویب قانون مدیریت، قانون‌گذار در ماده 95 این قانون امکان استفاده از خدمات مشاوره‌ای غیرمستمر بازنشستگان را به صورت شخص حقیقی متصور شده بود و در این ماده الزامی برای دستگاه‌های اجرایی دایر بر انعقاد قرارداد یا بازنشستگان از مجرای ماده 17 قانون مدیریت در نظر نگرفته بود. 5 در نهایت این نکته را هم باید خاطر نشان نمود که هرچند تصویب نامه شماره 193542 /ت 42986 ک مورخ 1388/10/01 وزرای عضو کمیسیون اقتصاد هیئت دولت مبتنی بر بند (ه) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات به تصویب رسیده، لیکن اصلاحیه اخیر آن موضوع تصویب نامه شماره 14888 /ت 60802 ه مورخ 1402/02/04 که به اصلاح ماده 24 آیین‌نامه خرید خدمات مشاوره اختصاص پیدا کرده، به استناد اصل 138 قانون اساسی و در قالب مصوبه مستقل دولت به تصویب رسیده و ریاست مجلس شورای اسلامی به موجب بند 18 جدول پیوست نامه شماره 20171 /ه.ب مورخ 1402/23/17 عدم مغایرت آن با قانون را مورد تایید قرار داده است. رای هیئت تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری به موجب بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی سال 1402 رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها و موسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود از جمله حدود صلاحیت و وظایف هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است؛ بنا به مراتب مذکور نظر به اینکه پست مشاور موضوع بند «ه» ماده 29 قانون مدیریت خدمات کشوری که یک پست سازمانی به شمار می‌رود و انتصاب افراد در آن تابع ضوابط به کارگیری و استخدام در دستگاه‌های اجرایی است با شخص مشاور که در قالب «خدمات مشاوره» موضوع بند «ه» ماده 29 قانون برگزاری مناقصات و دیگر قوانین و مقررات و بنا به اقتضائات دستگاه‌های اجرایی در چهارچوب قانون برگزاری مناقصات از خدمات مشاوره آنان بهره مند می‌شوند متفاوت است در نتیجه با اتفاق آراء هیئت تخصصی اداری و امور عمومی مقرره‌های مورد شکایت مغایرتی با قوانین ندارد و از این رو مستندا به بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 1402/02/10 ) رای به رد شکایت صادر می‌شود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس ارزشمند یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیئت‌های تخصصی و هیئت عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند 1 ماده 12 این قانون در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل است. رئیس هیئت تخصصی اداری و امور عمومی زین العابدین تقوی