رای شماره 2036130 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/4/4 رئیس کل دادگستری استان گیلان مبنی بر آن که ردیابی (مکان‌یابی) تلفن همراه علی الاطلاق از مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی است

شماره 0200164 1404/8/25 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140431390002036130 مورخ 1404/8/13 مبنی بر: به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق دستورالعمل شماره 61/2513/01 مورخ 1401/4/4 رئیس کل دادگستری استان گیلان در حد مقرر در نظریه شماره 46659/102 مورخ 1404/4/30 فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب اعلام بطلان شد. جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیرکل هیئت عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 1404/8/13 شماره دادنامه: 140431390002036130 شماره پرونده: 0200164 مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای فردین شمائی طرف شکایت: دادگستری کل استان گیلان موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/4/4 رئیس کل دادگستری استان گیلان مبنی بر آن که ردیابی (مکان‌یابی) تلفن همراه علی الاطلاق از مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی است. گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/4/4 رئیس کل دادگستری استان گیلان مبنی بر آن که ردیابی (مکان‌یابی) تلفن همراه علی الاطلاق از مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: "وفق تفسیر شخصی رئیس کل دادگستری استان گیلان ردیابی (مکان‌یابی) تلفن همراه مصداق ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی است. هکذا از طریق دستور اداری آن را برای تمام قضات حوزه قضایی گیلان در امور قضایی لازم الاتباع و لازم الاجرا فرمودند. حال آن که با حکومت تفسیر اقلیّت: الف اثبات جرائمی نظیر شهادت کذب تقریبا غیرممکن است. چون صرفا با علم قاضی ثابت می‌شود. ب شناسایی و دستگیری متّهمان جرائم مهم نظیر آدم ربایی صعب الامکان است. چون به استناد بند (ب) ماده 1 قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب 1399 از شمول ماده 150 آیین دادرسی کیفری خارج شده است، ج اجرای احکام دادگستری اعم از کیفری یا حقوقی برای شهروندان عادی، بعید الاحتمال است. امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله (ترجمه موسسه)، جلد2، صفحه 434، صفات قاضی و آنچه که مناسب آن است، (مساله 4) فرمودند: برای قاضی، قضاوت نمودن به فتوای مجتهد دیگر مشکل است؛ پس حتما باید طبق رای خودش نه رای دیگری ولو این که اعلم باشد حکم نماید. تفسیر ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی با قاضی رسیدگی‌کننده است. هکذا از این جهت مغایر عبارت تفسیری که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین می‌کنند و شرح شق ذیل اصل 73 قانون اساسی است؛ همچنین مغایر اصول 158 و 159 قانون اساسی نیز می‌باشد. قوانین جاری، صلاحیت تفسیر قوانین یا اختیار دستور به قضات در امور قضایی را به رئیس کل اعطاء نکرده است و اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی حاکم است. با عنایت به نظر هیئت عالی معاونت آموزش قوه قضائیه در نشست قضایی مورخ 1398/7/10 و نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه با شماره 7/98/642 مورخ 1399/1/17 ردیابی (مکان‌یابی) تلفن همراه فاقد منع قانونی است و از شمول ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی خروج موضوعی دارد، ولی رئیس کل، تفسیر اقلیّت را از طریق دستور اداری و مغایر ماده 471 همان قانون، برای اکثریت قضات در امور قضایی لازم الاتباع فرموده‌اند. مع الوصف نظر به آن که دستورالعمل متنازع فیه با اصل 73 قانون اساسی و ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی مغایرت دارد خارج از حدود صلاحیت و اختیار صادر‌کننده می‌باشد. فلذا ابطال آن مستدعی است و همچنین استعلام از شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع و تحریرالوسیله (باب صفات قاضی و آن چه که مناسب آن است) مورد استدعاست." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: "دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/4/4 رئیس کل دادگستری استان گیلان روسا و دادستان‌های محترم دادگستری‌های استان گیلان سلام علیکم با احترام، در راستای رعایت قوانین و مقررات در حوزه اصل 25 قانون اساسی و ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری و رعایت حقوق شهروندی؛ کلّیه مکاتبات و استعلامات محاکم دادگستری استان در زمینه پیام کوتاه، ریزمکالمات، مالکیّت، ردیابی و ... که از طریق اتوماسیون با دفتر نظارت بر اجرای اصل 25 قانون اساسی استان گیلان صورت می‌گیرد می‌بایست با محورهای ذیل منطبق باشد: موضوع درخواست فقط در زمینه موضوعات امنیت داخلی کشور و موارد مصرّح در قانون باشد. از قبیل اتهامات جاسوسی، گروهک‌های ضد انقلاب، اقدامات تروریستی، سرقت‌های مسلّحانه و باندی، آدم ربایی، قتل، قاچاق مواد مخدر، قاچاق مشروبات الکی، قاچاق سلاح، قاچاق کالا، ارتشاء، اختلاس و جرایم مالی به تشخیص قاضی. درخواست‌های محاکم باید به صورت گردشکار پرونده تنظیم و ارسال گردد. برای درخواست‌های پرونده‌های با موضوع اتهامی (مزاحمت تلفنی، توهین، ارتباط نامشروع، زنا) اقدامی صورت نخواهد گرفت. تمام درخواست‌ها به همراه گردشکار باید از طریق اتوماسیون و توسط رابطین حفاظت و اطلاعات مستقر در دادگستری‌ها برای دفتر نظارت استان ارسال شود. درخواست‌های مربوط به اصل 25 قانون اساسی به هیچ وجه دراختیار طرفین دعوی، وکلا و کارشناسان قرار نگیرد و راسا تحویل دفتر نظارت نگردد. در این راستا موارد مرتبط با اصل 25 قانون اساسی از مخابرات استان درخواست نشود. این بخشنامه به رویت کلّیه قضات محترم علی‌الخصوص در دادسراها برسد. رئیس کل دادگستری و قاضی ویژه ناظر بر اجرای اصل 25 قانون اساسی استان گیلان" در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس کل دادگستری استان گیلان به موجب لایحه شماره 9027/3499/1 مورخ 1402/2/27 توضیح داده است که: "1 در رد دلیل نخست، باید اشاره شود که مبانی استدلال با موضوع مورد اعتراض ارتباطی ندارد. زیرا قانون‌گذار در نظام جمهوری اسلامی انطباق قانون مجلس شورای اسلامی با شرع مقدّس و قانون اساسی را بر عهده شورای نگهبان نهاده است. در دستورالعمل مورد اعتراض در واقع شرح اختیار اعطایی از طرف قانون‌گذار به رئیس کل دادگستری بوده است. لذا به هیچ عنوان خلاف شرعی صورت نپذیرفته است. 2 در رد دلیل دوم و سوم، به نظر می‌رسد متقاضی نگاهی جامع و دقیق به اصول قانون اساسی یاد شده ننموده است و همچنین موضوع ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری، قانون‌گذار موافقت رئیس کل دادگستری استان با تعیین مدّت و دفعات کنترل را بر عهده این مقام قرار داده است و مطلبی علی حده از مبانی قانون‌گذار در دستورالعمل وجود ندارد. 3 در رد دلیل چهارم، همچنان که اشاره شد دستورالعمل اصولا مخالفت و مغایرت با ماده 150 آیین دادرسی کیفری ندارد، بلکه در راستای این ماده می‌باشد. از طرفی حسب ماده 73 [730] قانون جرایم رایانه «هر کسی به‌طور غیرمجاز محتوی در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه‌های رایانه‌های مخابراتی با امواج الکترونیکی مغناطیسی یا نوری را شنود کند به حبس از 6 ماه تا دو سال یا جزای نقدی و ... محکوم می‌شود.) قانون‌گذار در تبصره یک ماده 76 [760] قانون جرایم رایانه‌ای داده ترافیک را به شرح زیر تعریف نموده است: «داده ترافیک هرگونه داده‌ای است که سامانه‌های رایانه‌ای در زنجیره ارتباطات رایانه و مخابرات تولید می‌کند تا امکان ردیابی آن‌ها از مبداء تا مقصد وجود داشته باشد. این داده‌ها شامل اطلاعاتی از قبیل مبداء، مسیر، تاریخ، زمان علامت و حجم ارتباط و نوع خدمات مربوطه می‌شود.» با مداقه در تبصره یاد شده می‌توان گفت داده‌های ترافیک به هنگام جابجایی محتوی ارتباطات رایانه‌ای و مخابراتی به‌طور خودکار ایجاد می‌شود و کاربر رایانه‌ای تصمیمی جهت تولید آن ندارد بلکه در پی برقراری انجام ارتباطات رایانه‌ای و مخابراتی، سیستم چنین داده‌ها را تولید و ذخیره می‌کند. لذا اگر دو نفر با یکدیگر مکالمه تلفنی داشته باشند به صحبت‌های آن‌ها داده محتوا و به مدت صحبت آن‌ها مکان صحبت، فرد مبداء و مقصد زمان مکالمه آن‌ها داده ترافیک گفته می‌شود. با بررسی قانونی جرایم رایانه‌ای مصوب سال 1388 مشخص می‌گردد قانون‌گذار تعریفی از «داده محتوا» ارائه نموده است؛ هیئت وزیران در مصوبه سال 1389 و آیین‌نامه ساماندهی و توسعه رسانه‌ها فعالیت فرهنگی، دیجیتال، داده، محتوا را به شرح زیر تعریف نموده است: ماده یک، تعریف اصطلاحات مندرج در این آیین‌نامه در معانی به شرح مربوطه به کار می‌رود: الف) محتوا: موارد دیداری، شنیداری، نوشتاری یا ترکیبی از آن‌ها در هر شکل و قالب و ...) لذا با عنایت به مراتب فوق و مداقه در اطلاق عبارت ممنوعیت کنترل ارتباطات مخابراتی افراد در ماده 150قانون آیین دادرسی کیفری که شامل داده محتوا و ترافیک می‌باشد و شرح آن به‌طور مبسوط بیان شد می‌توان به صراحت اعلام نمود که شکایت متقاضی غیرمدلّل در این خصوص می‌باشد. در پایان در فراز آخرین درخواست متقاضی که قید نموده شماره تلفن همراه در صورتمجلس را فلسفه ردیابی بیان نمود می‌توان از انتزاعات ذهنی ایشان دانست و عملا کاربردهای فراوان که بر این متصوّر می‌باشد. لذا با عنایت به مطالب فوق الذکر می‌توان نتیجه گرفت که درخواست متقاضی فاقد دلیل شرعی و قانونی می‌باشد و دستورالعمل یاد شده مورد اعتراض کاملا در راستای اجرای قانون و منطبق با آن می‌باشد." در اجرای ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیئت تخصصی اداری و امور عمومی ارجاع شد و هیئت مذکور پس از بررسی نتیجتا حسب دادنامه شماره 140431390000050550 مورخ 1404/1/17 مقرره مورد شکایت را قابل ابطال تشخیص نداد. لیکن از آنجا که شاکی ابطال مقرره مورد شکایت را از بعد شرعی نیز خواستار شده بود، در اجرای ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض از شورای نگهبان استعلام شد. قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/46659 مورخ 1404/4/30 درخصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض اعلام کرد که: "رئیس محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری باسلام و تحیّت عطف به نامه شماره 0200164 مورخ 1404/2/6؛ موضوع دستورالعمل شماره 01/2513/61 1404/4/4 رئیس کل دادگستری کل استان گیلان، در جلسه مورخ 1404/4/23 فقهای معظّم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: با توجه به این که کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جرم در قانون اساسی و قوانین عادی بر عهده قوه قضائیه قرار داده شده است، در جایی که کشف جرم یا کیفر مجرم منحصرا متوقّف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحم به امر اهمّی نباشد یا درخصوص مورد شرعا ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت‌های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد. مثلا کسی مزاحمت تلفنی را انجام می‌دهد به حدّی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می‌شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحم به امر اهمّ دیگری نباشد بر مسئولین قوه قضائیه واجب است مخصوصا با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی‌کند." هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/8/13 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیئت عمومی قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/46659 مورخ 1404/4/30 در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «با توجه به این که کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جرم در قانون اساسی و قوانین عادی برعهده قوه قضائیه قرار داده شده است، در جایی که کشف جرم یا کیفر مجرم منحصرا متوقف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحم به امر اهمی نباشد یا درخصوص مورد شرعا ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت‌های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطّلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد. مثلا کسی مزاحمت تلفنی را انجام می‌دهد به حدی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می‌شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحم به امر اهم دیگری نباشد بر مسئولین قوه قضائیه واجب است مخصوصا با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی‌کند.» بنابراین در اجرای حکم مقرّر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیّت هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقرّرات اجرایی، اطلاق دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/4/4 رئیس کل دادگستری استان گیلان در حد مقرّر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است. رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری احمدرضا عابدی