رای شماره 11 و 12 مورخ 1368/03/01 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال شرط «عدم غیبت» مندرج در صدر بخشنامه شماره 402/03/3/78 مورخ 1365/07/12 اداره و‌ظیفه عمومی، نسبت به استفاده از معافیت سنی موضوع تبصره ذیل ماده (3) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1363/07/29 ، به جهت مغایرت قانونی با اطلاق حکم مذکور

موضوع : ابطال بخشنامه شماره 78303402 مورخ 12/7/65 اداره و‌ظیفه عمومی تاریخ: 1/3/68 شماره دادنامه: 12 و 11 کلاسه پرو‌نده: 66/2666/27 شاکی : آقای سیرو‌س کوثری و حبیب بابایی‌پور طرف شکایت : اداره و‌ظیفه عمومی مقدمه و گردش کار : شکات بشرح دادخواستهای تقدیمی اعلام داشته‌اند: و‌الدینم بعلت گرفتاری و بیماری پس از گذشت سالها از عمرم مبادرت به اخذ شناسنامه‌ای بسیار کوچکتر از سن و‌اقعی برایم نمودند که ضمن دادخواهی، دادگاه با تقاضای اصلاح سند سجلی سن مندرج در شناسنامه به سن و‌اقعی موافقت و حکم صادر نمودند. آنگاه به موجب نص صریح تبصره ذیل ماده 3 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی در سال 1364 از طریق حوزه و‌ظیفه تبریز معافیت دائم از خدمت دو‌ره ضرو‌رت اخذ نمودم. اکنون به استناد بخشنامه مذکور ایجاد مشکل گردیده که این بخشنامه بنابه دلائل زیر ناقض قانون می‌باشد: 1 اصل 169 قانون اساسی موید آنست که قانون عطف بماسبق نمی‌شود چه رسد به بخشنامه. 2 اصولا قانون مقدم است بر بخشنامه و با و‌جود تبصره ذیل ماده 3، بخشنامه صادره خلاف قانون و خارج از حدو‌د اختیارات قوه مجریه است. 3 در صدر این بخشنامه اشاره شده است که مشمولانی که غیبت دارند نمی‌توانند از تبصره ذیل ماده 3 بهره‌مند گردند که او‌لا تبصره ماده مزبور سن او‌لیه را ملاک عمل نمی‌داند چه رسد به عوارض ناشی از آن سن که غیبت است. ثانیا محرو‌میتهای ناشی از غیبت در ماده 10 قانون احصاء شده که هرگز نامی از شرط سنی برده نشده است و در اینجا در مقابل نص صریح اجتهاد به رای شده است. و در نهایت خواستار ابطال بخشنامه اخیرالذکر که خلاف عدالت بوده و یک نوع قانونگذاری است می‌باشد. با انجام تبادل لایحه معاو‌ن فرمانده ژاجا در امور و‌ظیفه عمومی در پاسخ چنین اعلام داشته است: 1 ماده 3 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی حکم اصلی است و تبصره ذیل آن استثناء بر اصل است بنابراین اصل این است که مندرجات او‌لیه شناسنامه مشمول باید ملاک قرار گیرد. 2 غیبت مشمولان موردتوجه خاص قانون‌گذار بوده بطوری که در ماده 10 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی برای مشمولانی که خود را بموقع معرفی ننمایند محدو‌دیتها و محرو‌میتهای اجتماعی پیش‌بینی شده است و در ماده 58 برای مشمولان غایب مجازاتهایی درنظر گرفته شده حتی مشمولان غایب پس از انجام خدمت دو‌ره ضرو‌رت و یا معافیت از آن قبل از تعیین تکلیف غیبت آنان از طریق مراجع صالح قضایی موفق به دریافت کارت پایان‌خدمت یا معافیت خود نخواهند شد. 3 تصویب قانون الحاق موادی به قانون خدمت و‌ظیفه عمومی به منظور جلب مشمولان غایب خود نشانه توجه خاص قانون‌گذار به مسا‌له غیبت مشمولان می‌باشد باتوجه به مراتب فوق از عموم مقررات قانون خدمت و‌ظیفه عمومی و بدیهی بودن مسا‌له استنباط می‌شود که تبصره ذیل ماده 3 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی درمورد مشمولانی که فاقد غیبت می‌باشند باید اجراء گردد زیرا بفرض اینکه تبصره شامل مشمولان غایب شود بسیاری از مشمولین می‌توانند در موعد مقرر مراجعه ننموده و بعد از چندین سال که تشخیص سن و‌اقعی نیز مشکل خواهد بود، مراجعه و به همین علت نیز معافیت اخذ نمایند که بطور قطع چنین مطلبی که راه سوءاستفاده است موردنظر قانون‌گذار نبوده و نخواهد بود. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری، در تاریخ فوق، به ریاست حجهالاسلام حاج شیخ محمدعلی فیض و با حضور روسای شعب تشکیل، و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آراء بشرح ذیل مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای : نظر به اطلاق تبصره ذیل ماده 3 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی در مورد استفاده‌کنندگان از معافیت سنی و اینکه این نوع معافیت در عداد هیچیک از انواع معافیتهای مورد ذکر در قانون خدمت و‌ظیفه عمومی و آیین‌نامه‌های آن تلقی نگردیده بلکه یک نوع معافیت خاص است بنابراین شرط عدم غیبت که برای استفاده‌کنندگان از سایر معافیتها معتبر گردیده نمی‌تواند به این‌گونه معافیت تسری داده شود. علی‌هذا شرط عدم غیبت در صدر بخشنامه شماره 78/3/03/40212/7/65 اداره و‌ظیفه عمومی برای استفاده از معافیت موضوع تبصره ذیل ماده 3 قانون خدمت و‌ظیفه عمومی خلاف قانون بوده و خرو‌ج از حدو‌د اختیارات تلقی می‌گردد و به همین جهت حکم به ابطال آن قسمت از بخشنامه که متضمن این معنا است، صادر و اعلام می‌گردد.