رای شماره 1055 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال تبصره 2 ماده 4 آیین‌نامه استخدامی اعضاء غیرهیات علمی دانشگاه تبریز

شماره 9701675 – 24/6/1398 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9809970905811055 مورخ 1398/6/5 با موضوع: «ابطال تبصره 2 ماده 4 آیین‌نامه استخدامی اعضاء غیرهیات علمی دانشگاه تبریز»جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه: 1398/6/5 شماره دادنامه : 1055 شماره پرونده: 1675/97 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : سازمان بازرسی کل کشور موضوع شکایت و خواسته : ابطال تبصره 2 ماده 4 آیین‌نامه استخدامی اعضای غیرهیات علمی دانشگاه تبریز گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 72376 1397/4/5 اعلام کرده است که : «حضرت حجت‌الاسلام‌والمسلمین جناب آقای بهرامی رییس محترم دیوان عدالت اداری سلام و علیکم احتراما مفاد تبصره 2 ماده 4 آیین‌نامه استخدامی اعضای غیرهیات علمی دانشگاه تبریز مورد بررسی قرار گرفت . در این تبصره تصریح شده است: «موسسه بدون الزام به رعایت مفاد بندهای (ل) و (م) ماده 4 این آیین‌نامه مجاز به استفاده از خدمات فنی، مشاوره‌ای، پژوهشی علمی و ... اعضا شاغل در دانشگاه‌ها و موسسات آموزش عالی، پژوهشی و فناوری و دستگاه‌های اجرایی و خبرگان غیرشاغل دولتی، در قالب قرارداد می‌باشد . این نوع فعالیتها به عنوان شغل محسوب نگردیده و مشمول تبصره 29 قانون بودجه سال 1344 کشور نخواهد بود . میزان حق الزحمه این افراد به پیشنهاد واحد متقاضی و تایید هیات اجرایی، متناسب با ساعات کار هفتگی تا سقف یک و نیم (5 / 1) برابر حقوق و مزایای اعضای شاغل مشابه، تعیین و پرداخت می‌گردد» مفاد تبصره 2 ماده 4 آیین‌نامه مذکور دارای ایرادات و مغایرت‌های قانونی به شرح زیر می‌باشد : 1 مغایرت با اصول قانون اساسی : الف بر خلاف آنچه که در تبصره مزبور عنوان شده، افراد به کارگیری شده (غیر از خبرگان غیر شاغل دولتی) بر اساس تبصره مزبور در عمل صاحب شغل دوم می‌شوند به این ترتیب که فرد به کارگیری شده از یک طرف وظایف یک پست سازمانی را در موسسه متبوع خود (اعم از دانشگاه یا دستگاه اجرایی دیگر) به عنوان یک شغل عهده دار است و از طرف دیگر با عقد قرارداد دیگری با دانشگاه (دانشگاه متبوع خود یا دانشگاه دیگر) وظایف جدیدی را که مربوط به یک پست سازمانی دیگر است، علاوه بر شغل عهده دار می‌شود که در تضاد آشکار با مفاد اصل 141 قانون اساسی می‌باشد که داشتن بیش از یک شغل را به غیر از سمت‌های آموزشی در دانشگاه‌ها و موسسات تحقیقاتی، را ممنوع اعلام کرده است . ب موارد مندرج در تبصره مورد بحث سمت آموزشی (که در اصل 141 قانون اساسی به آن‌ها اشاره شده) نمی‌باشند چرا که، سمت‌های آموزشی در دانشگاه‌ها مختص اعضای هیات علمی است که فارغ از افراد اشاره شده در تبصره مزبور می‌باشد . توضیح بیشتر اینکه در بند 30 ماده 1 آیین‌نامه سازماندهی و تشکیلات دانشگاه‌های عضو هیات امنای دانشگاه تبریز مصوب 1392/5/12 هیات امناء، سمت‌های سازمانی چنین تعریف شده: جایگاهی است که در سازمان تفصیلی موسسه برای انجام وظایف و مسئولیت‌های «مدیریتی»، «سرپرستی» و «مشاوره» در واحدهای سازمانی با علامت «تک ستاره» ( ) و «بدون شماره» پیش‌بینی می‌شود و صرفا اعضای هیات علمی با حفظ پست سازمانی در آن «سمت‌ها» منصوب می‌گردند . ج در خصوص خبرگان غیر شاغل دولتی نیز، از آنجایی که در آیین‌نامه استخدامی مزبور تعریف مشخصی هم از خبرگان به عمل نیامده و جذب و به کارگیری افراد مزبور، با برگزاری آزمون عمومی و انتخاب براساس شایسته سالاری و ضابطه مشخصی صورت نمی‌گیرد، مغایر بند 9 اصل سوم قانون اساسی می‌باشد . 2 محدود بودن میدان عمل و قلمرو اجرایی مصوبات هیات امناء میدان عمل و قلمرو اجرایی مصوبات هیات امنای دانشگاهها و از جمله دانشگاه تبریز با استناد به بند (ب) ماده 20 قانون برنامه پنجم توسعه و نیز ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور در اجرای وظایف و مسئولیت‌های قانونی محدود به امور و اداره کرد خود دانشگاه هاست . به عبارت دیگر هیات امنای دانشگاه‌ها و موسسات آموزش عالی و پژوهشی نمی‌توانند برای کارکنان سایر دستگاه‌های اجرایی مقررات وضع نموده و آنان را از رعایت مقررات عمومی کشور و مقررات حاکم بر وضعیت استخدامی خود آنان و از جمله از مشمول تبصره 29 قانون بودجه سال 1344 کل کشور مستثنی نمایند . بنابراین مفاد تبصره مورد بحث در خصوص عقد قرارداد توسط دانشگاه‌ها با کارکنان سایر دستگاه‌های اجرایی خارج از اختیارات هیات امناء دانشگاه‌های مزبور بوده است . 3 مغایرت مفاد تبصره موصوف با قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب 1337 و اصلاحات بعدی آن : قراردادهایی که با استناد به تبصره مزبور با اعضای شاغل در دانشگاه‌ها و سایر دستگاه‌های اجرایی منعقد می‌شود به شرطی قانونی خواهد بود که اعضای مزبور از شمول قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی و اصلاحات و الحاقات بعدی آن مستثنی شوند که این موضوع خارج از اختیارات هیاتهای امناء دانشگاه هاست . در این رابطه به تبصره 4 ماده 17 قانون برنامه پنجم توسعه و ماده 22 قانون الحاق (2) و بند 1 تبصره ذیل تبصره 7 ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور اشاره می‌شود که تنها به اعضای هیات علمی دانشگاه‌ها و موسسات آموزش عالی و پژوهشی اجازه داده شده با تشکیل موسسات و شرکتهای خصوصی دانش بنیان با موافقت هیات امنای موسسه متبوع خود قراردادههای پژوهشی مستقیم و غیرمستقیم با دستگاه‌های اجرایی منعقد نموده و از شمول قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی و اصلاحات و الحاقات بعدی آن مستثنی باشند . بنابراین هیاتهای امنای دانشگاه‌ها مجاز نیستند کارکنان غیرهیات علمی دانشگاه‌ها و سایر دستگاه‌های اجرایی را از شمول قانون یاد شده مستثنی نمایند . متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است : « ماده4 متقاضیان جذب و استخدام در موسسه می‌بایست از شرایط عمومی ذیل، برخوردار باشند : الف تابعیت جمهوری اسلامی ایران و عدم تغییر یا کسب تابعیت مضاعف در طول دوران خدمت ب التزام عملی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اعتقاد به ولایت فقیه ج اعتقاد و التزام عملی به دین مبین اسلام یا یکی از ادیان پذیرفته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران د عدم سابقه عضویت یا وابستگی به گروه‌های سیاسی معارض با نظام اسلامی ایران ه عدم اشتهار به فسق و فجور و عمل به مناهی اخلاقی و اعمال و رفتار خلاف حیثیت و شرافت و شئون شغلی و نداشتن سوء پیشینه کیفری موثر ز عدم محکومیت به محرومیت از خدمات دائمی دولتی بر اساس رای قطعی صادره از سوی مراجع ذیصلاح . ح عدم اعتیاد و اشتهار به خرید و فروش مواد مخدر، مشروبات الکی و نظایر آن ط دارا بودن مدرک پایان خدمت وظیفه عمومی و یا معافیت قانونی دائم (برای آقایان) ی برخورداری از سلامت و توانایی روانی متناسب با خدمت مورد نظر ک برخورداری از سلامت و توانایی جسمانی متناسب با خدمت مورد نظر ل دارا بودن حداقل مدرک تحصیل کاردانی یا سطح یک حوزوی م دارا بودن حداقل سن 20 سال تمام و حداکثر 30 سال تمام برای دارندگان مدرک تحصیلی کاردانی، کارشناسی و سطوح یک و دو حوزوی، حداکثر 35 سال تمام برای دارندگان مدرک تحصیلی کارشناسی ارشد، دکتری حرفه‌ای و سطح سه حوزوی و حداکثر 40 سال تمام برای متخصصین با مدرک تحصیلی دکتری تخصصی یا سطح چهار حوزوی تبصره1 دارندگان مدارک تحصیلی همتراز با مقطع تحصیلی دانشگاهی، چنانچه همترازی آنان براساس ضوابط و مقررات مربوط دارای ارزش استخدامی مورد تایید مراجع ذیصلاح باشد، در شمول این ماده قرار می‌گیرند . تبصره2 موسسه بدون الزام به رعایت مفاد بندهای «ل» و «م» ماده «4 « این آیین‌نامه، مجاز به استفاده از خدمات فنی مشاوره‌ای، پژوهشی، علمی و ... اعضای شاغل در دانشگاه‌ها و موسسات آموزش عالی، پژوهشی و فناوری و دستگاه‌های اجرایی و خبرگان غیرشاغل دولتی، در قالب قرار داد می‌باشد . این نوع فعالیتها به عنوان شغل محسوب نگردیده و مشمول تبصره «29 « قانون بوجه سال 1344 کشور نخواهد بود . میزان حق الزحمه این افراد به پیشنهاد واحد متقاضی و تایید هیات اجرایی، متناسب با ساعات کار هفتگی، تاسقف یک و نیم (5 / 1) برابر حقوق و مزایای اعضای شاغل مشابه، تعیین و پرداخت می‌گردد . در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دانشگاه تبریز به موجب لایحه شماره 2761 / ص 1397/7/4 توضیح داده است که : «مدیر محترم دفتر هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری با سلام و احترام؛ عطف به نامه شماره 66460 1397/5/29 منضم به دادخواست سازمان بازرسی کل کشور به شماره پرونده 9709980905800994 به کلاسه 9701675 با موضوع ابطال تبصره 2 ماده 4 آیین‌نامه استخدامی اعضای غیرهیات علمی دانشگاه تبریز به استحضار می‌رساند : 11 استناد شاکی مبنی بر شغل بودن و دارا بودن وظایف جدید مربوط به یک پست سازمانی در تبصره موصوف صحیح نمی‌باشد چرا که صراحتا در مانحن فیه استفاده از خدمات فنی و مشاوره پژوهشی، علمی و امثالهم مورد توجه قرار گرفته است و از سوی دیگر بدیهی است که دانشگاه‌ها برای رفع نیازهای خود نمی‌توانند اقدام به استخدام افراد با تخصص‌های گوناگون نمایند لذا جهت جلوگیری از انباشت نیروی انسانی و جهت ممانعت از تحمیل هزینه‌های مضاعف مبادرت به انعقاد قراردادهای مشاوره جهت بهره مندی از خدمات افراد متخصص از سایر دستگاه‌ها و یا دانشگاه‌ها می‌نمایند . مضاف بر این که عملا این خدمات مشاوره‌ای با کیفیت مورد انتظار، توسط بخش خصوصی نیز ارائه نمی‌شود و چون این نیاز به‌طور موقت و مقطعی می‌باشد، لذا توجیه منطقی برای استخدام نداشته و صرفا با این راهکار مبادرت به رفع نیازهای سازمانی می‌شود . شایان ذکر است این خدمات مشاوره‌ای که عمدتا در خارج از ساعات اداری انجام می‌گیرد . تحت عنوان وظایف سازمانی قرار ندارند و اصولا شغل محسوب نمی‌شود و از این جهت مغایرتی با اصل 141 قانون اساسی ندارد . 12 همچنان که شاکی در بند (ب) شکوائیه اذعان نموده است، سمت‌های سازمانی عبارت است از جایگاه‌های مدیریتی، سرپرستی و مشاوره که مداقه در این امر متوجه خواهیم شد که موارد فوق الذکر سمت بود و شغل تلقی نمی‌شود لذا استفاده از شاغلین سایر دستگاه‌های اجرایی و یا مراکز دانشگاهی در این خصوص منع قانونی ندارد . 13 در خصوص استفاده از خدمات خبرگان غیر شاغل دولتی نیز بایستی اذعان شود که استفاده از خدمات مشاوره‌ای این اشخاص به صورت قراردادهای موقت ارائه خدمات مشاوره‌ای، به هیچ عنوان افاده استخدام نمی‌نماید و چنین قراردادهایی در مجاری مختلف کشور مرسوم و معمول می‌باشد و بالطبع واضح است که برگزاری آزمون و مراعات ضوابط جذب نیرو مربوط به استخدام نیروهای انسانی بوده و هیچ ارتباطی به استفاده از خدمات این نوع قراردادها و افراد در قالب قراردادهای موقت ندارد . 2 چنانچه ماده یک قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور اشعار می‌دارد، دانشگاه‌ها بدون رعایت قوانین و مقررات عمومی حاکم بر دستگاه‌ها دولتی به ویژه قانون محاسبات عمومی قانون مدیریت خدمات کشوری و سایر قوانین و مقررات و اصلاحات الحاقات بعدی آن‌ها، فقط در چارچوب مصوبات و آیین‌نامه‌های مالی معاملاتی اداری و استخدامی و تشکیلاتی مصوب هیات امناء عمل خواهند کرد . با این وجود، دانشگاه‌ها الزامی به رعایت سایر قوانین در خصوص آیین‌نامه‌های یاد شده خود ندارند و این امر توسط مقنن و به موجب قانون لاحق مورد تصریح، تایید و تصویب قرار گرفته است . 3 همچنان که در بند فوق اشاره گردید با توجه به صریح قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور، دانشگاه‌ها هیچ الزامی به رعایت موازین و مفاد سایر قوانین در آیین‌نامه‌های مارالذکر خود ندارند و بر این اساس ایراد شاکی مبنی بر مغایرت مفاد تبصره موصوف با قانون منع مداخله کارکنان صحیح به نظر نمی‌رسد . 4 انعقاد قرارداد خدمات مشاوره‌ای با شاغلین دستگاه‌های دولتی در صورتی قابلیت اجرایی خواهد داشت که انجام وظایف طرف قرارداد در خارج از اوقات اداری و یا با بهره مندی از راهکارهایی قانونی امکان‌پذیر بوده و مع الوصف در این امر نه تنها تناقضی مشاهده نمی‌شود بلکه مطابق تصریح ماده یک قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور، دانشگاه‌ها در این مورد الزامی به رعایت موازین سایر قوانین ندارند و فقط در چارچوب مصوبات هیات‌های امناء دانشگاه‌ها عمل خواهند نمود .» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1398/6/5 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی با توجه به اینکه به موجب بند 5 تبصره 3 ماده اول قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری، قراردادهای مشاوره مشمول جرم‌انگاری موضوع این قانون می‌باشد و از آنجا که صلاحیت‌های قانونی هیات امنای دانشگاه‌ها نمی‌تواند متضمن تعطیل و توقف نصوص کیفری باشد و از آنجا که مفاد تبصره مورد اعتراض از شمول استثنای مقرر در بند 1 تبصره 7 ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور خارج است، در نتیجه تبصره 2 ماده 4 آیین‌نامه استخدامی اعضای غیرهیات علمی دانشگاه تبریز خلاف قانون است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری مرتضی علی اشراقی