رای شماره 2617291 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست با موضوع عدم ابطال تعاریف تراکم پایه مسکونی حقوق مالکانه و مازاد حقوق مالکانه (افزوده طرح) در بند 1 از فصل اول ضوابط و مقررات طرح توسعه و عمران جامع شهر مشهد مقدس

هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده : ه ت/ 0200332 * شماره دادنامه سیلور: 140331390002617291 تاریخ: 1403/11/01 * شاکی : آقای احمد محسنیان فرزند علی * طرف شکایت: 1 شورای عالی شهرسازی و معماری 2 اداره کل راه و شهرسازی استان خراسان رضوی * موضوع شکایت و خواسته: ابطال تعاریف تراکم پایه مسکونی حقوق مالکانه و مازاد حقوق مالکانه (افزوده طرح) در بند 1 از فصل اول ضوابط و مقررات طرح توسعه و عمران جامع شهر مشهد مقدس * شاکی دادخواستی به طرفیت 1 شورای عالی شهرسازی و معماری 2 اداره کل راه و شهرسازی استان خراسان رضوی به خواسته ابطال تعاریف تراکم پایه مسکونی حقوق مالکانه و مازاد حقوق مالکانه (افزوده طرح) در بند 1 از فصل اول ضوابط و مقررات طرح توسعه و عمران جامع شهر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد : «تراکم ساختمانی پایه مسکونی: تراکم تخصیص یافته به کلیه اراضی شهری باقیمانده پس از کسر سهم ورود به محدوده (در ازای استفاده از مزایای ورود به محدوده برای اراضی که تاکنون از مزایای فوق استفاده نکرده‌اند) به عنوان تراکم پایه محسوب می‌گردند این عدد معادل کل زیربنای ناخالص مسکونی تقسیم بر سطح خالص اراضی مسکونی شهر می‌باشد. به عبارتی حقوق مالکانه کلیه مالکینی که سهم ورود به محدوده را بر اساس درصد سهم خدمات عمومی غیرانتفاعی هر منطقه از شهر به علاوه سهم خدمات بافت پر (بر اساس تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های عمومی و شهرداری‌ها) تامین نموده‌اند، معادل قیمت اراضی باقی مانده با کاربری مسکونی تراکم پایه تعیین می‌گردد. به این ترتیب هر آنچه مازاد بر میزان فوق به عنوان قابلیت کاربری و تراکم در طرح‌های مصوب تعیین شود، افزوده طرح، مازاد بر حقوق مالکانه تلقی می‌گردد و می‌بایستی بر حسب سهم درصدی کاربریهای خدماتی عمومی غیرانتفاعی مصروف تامین و تملک همین کاربری‌ها شود. افزوده مازاد بر تراکم پایه مسکونی تا طرح مصوب، برای محدوده‌هایی که دارای طرح مصوب از کمیسیون ماده پنج با لحاظ ارزش افزوده کاربری و تراکم هستند، نمی‌گردد . تراکم پایه مسکونی در سطح شهر مشهد معادل 100 درصد تعیین شده است . * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : شاکی مصوبه مورد شکایت را 1 مقرره مورد اعتراض اطلاق دارد و اطلاق آن خلاف قانون است. با این توضیح که مقرره شامل کلیه املاک و اراضی شهری است که یا قبل از تاریخ تصویب ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های عمومی و شهرداری‌ها مصوب سال 1367 در داخل محدوده شهر واقع بوده و یا بعد از آن وارد محدوده شده‌اند، و یا اراضی که به واسطه طرح‌های توسعه و عمران (جامع و تفصیلی) شهر داخل محدوده شده یا بر اساس مفاد تبصره 4 قانون اخیرالذکر با توافق شهرداری وارد محدوده توسعه و عمران گردیده‌اند. از طرفی در تعریف تراکم ساختمانی پایه مسکونی، صرفا املاک و اراضی برخوردار از تراکم پایه هستند که حقوقات ورود به محدوده پرداخت نموده باشند لکن اگر زمینی که اساسا مشمول پرداخت حقوقات ورود به محدوده نمی‌باشد در صورتی که سرانه مذکور را پرداخت ننماید از تراکم پایه مسکونی محروم است و با اینکه از گذشته داخل محدوده شهری بوده اما نمی‌تواند از حداقل تراکم پایه که 100 درصد تعریف شده جهت احداث ساختمان استفاده نماید این محرومیت سبب می‌شود حتی املاکی و اراضی که دارای کاربری مسکونی هستند نتوانند از کاربری مصوب طرح بهره مند شوند و چنین محرومیتی در هیچ یک از قوانین مملکتی پیش‌بینی نشده است. فقط در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های عمومی و شهرداری‌ها مصوب 1367 محدودیت برخورداری از ساخت و ساز در بازه زمانی 18 ماهه تملک توسط دستگاه اجرایی طرح پیش‌بینی شده که حتی در تبصره 2 همان قانون مقرر گردیده در صورتی که اجرای طرح به موجب برنامه زمانبندی کمتر از 5 سال باشد با اخذ تعهد در زمان پروانه، مالک می‌تواند از کلیه حقوق خود از جمله تراکم و کاربری و ساخت و ساز و غیره بهره مند شود . 2 در قسمتی دیگر از مقرره مورد اعتراض حق مالکانه تعریف و تبیین شده است که تعریف مزبور خلاف قانون و شرع و خارج از حوزه صلاحیت و اختیارات مرجع وضع آن می‌باشد در این تعریف صرفا مالکینی دارای حق مالکانه هستند که سهم ورود به محدوده را بر اساس درصد سهم خدمات عمومی غیرانتفاعی هر منطقه از شهر به علاوه سهم خدمات بافت پر (بر اساس تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها) تامین کرده باشند . 3 برخورداری از تراکم پایه شهر (برای مشهد 100 درصد است) یک حق برای شهروندان می‌باشد و بهره مندی از این تراکم جهت ساخت و ساز در قانون مقید به شرطی نشده است به عبارت دیگر برخوردارشدن از پروانه ساختمانی جهت جهت ساخت و ساز با حداقل تراکم شهر یک حق محسوب می‌شود که مقید و مشروط به شرط نمی‌باشد. اما متاسفانه در مقرره مورد اعتراض برخورداری از تراکم پایه شهر به شرط پرداخت سهم ورود به محدوده به عنوان یک حق شناسایی گردیده است که این امر سبب محرومیت افراد از برخورداری از مزایای پروانه ساختمانی می‌گردد و شهرداری به بهانه چنین مقرره‌ای از صدور پروانه ساختمانی استنکاف خواهد نمود . 4 در مقرره مورد اعتراض از مازاد حقوق مالکانه به عنوان افزود طرح صحبت شده و مقرر گردیده که این افزوده، می‌بایست بر حسب سهم درصدی کابری‌های خدماتی و عمومی غیرانتفاعی، مصروف تامین و تملک همین کاربری‌ها شود. در این مقرره به نکته ظریفی باید توجه شود و آن این است که آنچه که به عنوان مازاد حقوق مالکانه، حدفاصل تراکم پایه مسکونی (100 درصد) تا تراکم مصوب طرح (مثلا 150، 200 یا 250) محاسبه می‌شود در قالب افزوده طرح، وجه ریالی آن از مالکین اخذ می‌شود و صرف تامین و تملک سایر کاربری‌های خدماتی واقع در طرح می‌شود. البته به‌طور واضح و صریح از اخذ وجه ریالی معادل افزوده طرح صحبت نشده تا موضوع در لفافه باقی بماند و بعدا شهرداری با تصویب شورای اسلامی شهر مشهد میزان و نحوه اخذ این وجوهات را مشخص نماید لذا دو اشکال عمده در این قسمت وجود دارد : اولا شورای عالی شهرسازی و معماری و یا هر مرجع دیگری از قوه مجریه صلاحیت برای وضع مصوبه جهت اخذ حقوقات مالی یا تملک رایگان اراضی و املاک مردم را ندارد. این موضوع در آرای متعدد صادره از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری به چشم می‌خورد که می‌توان به دادنامه شماره 488 مورخ 1392/7/29 اشاره نمود . ثانیا بر اساس قوانین از جمله لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمرانی، نظامی و عمومی مصوب سال 1358 و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب سال 1367، تامین و تملک کاربری‌های خدماتی بر عهده دستگاه اجرایی مربوطه است و مسئولیت چنین موضوعی بر دوش مردم گذارده نشده است در مقرره مورد اعتراض مشاهده می‌کنیم بار چنین مسئولیتی بر دوش مردم نهاده شده و مشارکت مردم در تامین و تملک کاربری‌های خدماتی با پرداخت حقوق مالی افزوده طرح ملکشان به صورت اجباری پیش‌بینی گردیده است. قطعا پیش‌بینی چنین موضوعی خارج از حوزه اختیارات و صلاحیت مرجع تصویب آن می‌باشد . با نگاهی به ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری متوجه می‌شویم قانون‌گذار در هیچ یک از بندهای 4 گانه آن اختیاری به شورای مذکور جهت تبیین حقوق مالکانه، تقسیم به تراکم پایه و تراکم مصوب طرح، تعیین افزوده طرح و مشروط نمودن برخورداری از پروانه ساختمانی و تراکم حداقلی شهر به پرداخت سهم ورود به محدوده جهت تامین سرانه خدماتی نداده است پر واضح است چنین موضوعاتی در حوزه قانونگذاری و در صلاحیت مجلس شورای اسلامی قرار دارد متاسفانه شورای عالی شهرسازی و معماری با خروج از حدود صلاحیت و اختیارات قانونی اقدام به وضع مقرره مورد اعتراض نموده و از چهارچوب قانونی خارج شده است . * خلاصه مدافعات طرف شکایت: با ابلاغ دادخواست و ضمائم آن پاسخ طرح شکایت در پرونده ملاحظه نگردید . موضوع به لحاظ مغایرت شرعی و قانونی در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به شرح ذیل اعلام نظر نمودند : رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست اولا بر اساس تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 مقرر گردیده: «در مواردی که تهیه زمین عوض در داخل محدوده‌های مجاز برای قطعه‌بندی و تفکیک و ساختمان‌سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعه محدوده مزبور طبق طرح‌های مصوب توسعه شهری مورد تائید مراجع قانونی قرار بگیرد، مراجع مزبور می‌توانند در مقابل موافقت با تقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهر، علاوه بر انجام تعهدات مربوط به عمران و آماده‌سازی زمین و واگذاری سطوح لازم برای تاسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی، حداکثر تا 20% از اراضی آن‌ها را برای تامین عوض اراضی واقع در طرح‌های موضوع این قانون و همچنین اراضی عوض طرح‌های نوسازی و بهسازی شهری، بطور رایگان دریافت نمایند . » ثانیا به موجب نظریه فقهای محترم شورای نگهبان مندرج در نامه شماره 102/44132 مورخ 1403/8/29 قائم مقام دبیر شورای نگهبان در خصوص بررسی مغایرت شرعی تعاریف تراکم ساختمانی پایه مسکونی و حقوق مالکانه ذیل بند 1 از فصل اول ضوابط و مقررات طرح توسعه و عمران (جامع) شهر مشهد تصریح گردیده: «با فرض این که وضع محدودیت‌های مذکور در مصوبه مورد شکایت جهت تنظیمات و با رعایت مصالح صورت گرفته است و متضمن اجحاف نباشد و محاسبه و کسر سهم ورود به محدوده شهری مختص املاکی است که وفق ضوابط قانونی ذی ربط مشمول پرداخت آن هستند، خلاف موازین شرع نیست. تشخیص این جهات بر عهده مراجع ذی صلاح قانونی است .... » بنابه مراتب مذکور و با تبعیت از نظریه فقهای محترم شورای نگهبان و در راستای اجرای حکم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 و با عنایت به اینکه بر اساس تعاریف تراکم ساختمانی پایه مسکونی و حقوق مالکانه ذیل بند 1 از فصل اول ضوابط و مقررات طرح توسعه و عمران (جامع) شهر مشهد، تراکم پایه مسکونی نسبت به اراضی‌ای که وارد به محدوده شهر شده‌اند به نسبت اراضی باقیمانده پس از کسر اراضی موضوع تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 همانند سایر اراضی واقع در محدوده شهر صد در صد تعیین گردیده، لذا تعاریف مذکور مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن و مغایر شرع نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود . رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه