رای شماره 373 الی 377 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بخشنامه شماره 2 /149 سازمان تا‌مین اجتماعی در خصوص میزان حق بیمه و تکالیف کارفرمایان و مقاطعه کاران با توجه به نسبت کل کار انجام یافته

شماره ه /78 /11 و 78 /182 و 78 /453 و 79 / 71 و 79 /134 - 28/3/1380 تاریخ : 7/12/1379 شماره دادنامه :373 الی 377 کلاسه پرو‌نده: 78/ 111و 78/182 و 78/453 و 79/71 و 79/134 مرجع رسیدگی: هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی :1 آقای علی فرسادکیا2 شرکت نفت فلات قاره ایران 3 شرکت مهندسی مشاو‌ره نیرو‌ی خراسان (منیران)4 ساتیا 5 سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 2/149 سازمان تا‌مین اجتماعی (تصویب‌نامه شورای عالی تا‌مین اجتماعی) مقدمه: شکات طی دادخواستهای تقدیمی اعلام داشته‌اند، نظر به اینکه بخشنامه شماره 2/ 149درآمد سازمان تا‌مین اجتماعی و مصوبه منظم به آن برخلاف مفاد ماده 28 و 38 قانون تا‌مین اجتماعی و خارج از اختیارات قانونی صادر و باعث تضییع حقوق قانونی گردیده است، لذا ابطال آن مورد استدعا می‌باشد. 1 طبق ماده 38 قانون تا‌مین اجتماعی مقرر گردیده است در مواردی که انجام کار به‌طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی و‌اگذار می‌شود کارفرما باید در قراردادی که منعقد می‌کند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود و همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده 28 قانون تا‌مین اجتماعی بپردازد. پرداخت مبلغ 5 درصد بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول به ارائه مفاصا حساب از طرف سازمان خواهد بود و در مورد مقاطعه کارانی که صورت مزد و حق بیمه کارکنان خود را در موعد مقرر به سازمان تسلیم و پرداخت می‌کنند معادل حق بیمه پرداختی بنابه درخواست سازمان از مبلغ مذکور آزاد خواهد شد. 2 برابر بند یک و تبصره یک ماده 28 قانون تا‌مین اجتماعی یکی از منابع درآمد سازمان حق بیمه متعلقه به مزد و حقوق به میزان 30% مزد و حقوق و 3% بیمه بیکاری تعیین شده است. در صورتی که طبق مصوبه شورای عالی تا‌مین اجتماعی و بخشنامه 2/149 درآمد سازمان تا‌مین اجتماعی که بر اساس توافقنامه مورخ 1377/1/26 فی‌مابین سازمان و انجمن شرکتهای ساختمانی تهیه گردیده و به کلیه ادارات تابع استان ابلاغ گردیده است، طبق مفاد توافقنامه و مصوبه فوق از کلیه دستگاههای اجرایی خواسته شده است میزان حق بیمه و بیمه بیکاری متعلقه به کارکنان هر شرکت مهندسی مشاو‌ر را در هر قرارداد بدو‌ن نیاز به رعایت مواد 28 و 38 قانون تا‌مین اجتماعی به میزان 9/1 آن از کل مبلغ قرارداد کسب و در و‌جه سازمان تا‌مین اجتماعی پرداخت نمایند و پرداخت صورت و‌ضعیت پیمانکار و یا صورت حساب قطعی و تسویه حساب قطعی را منوط به پرداخت مبالغ فوق و صدو‌ر مفاصا حساب از سازمان تا‌مین اجتماعی نموده‌اند که با توجه به اینکه او‌لا مصوبه شورای عالی تا‌مین اجتماعی به شماره 9343/100 مورخ 1377/4/12 به سازمان تا‌مین اجتماعی ابلاغ گردیده و صرفا بر اساس توافق انجام شده با انجمن شرکتهای ساختمانی و حسب پیمانکاران ساختمانی بوده و در متن مصوبه نیز نوع شرکتهای فوق صراحتا قید گردیده لذا تعمیم توافقنامه توسط مدیر عامل سازمان تا‌مین اجتماعی به شرکتهای مهندسی مشاو‌ر بدو‌ن موافقت آنان خارج از مصوبه شورای عالی تا‌مین اجتماعی و مقررات قانون تا‌مین اجتماعی و ماده 10 قانون مدنی است. زیرا بخشنامه و مصوبه خلاف صریح مفاد مواد 28 و 38 و 39 قانون تا‌مین اجتماعی می‌باشد. ثانیا مطالبه حق بیمه به میزان 9/1 کل قرارداد چندین برابر میزان مقرر در ماده 28 قانون تا‌مین اجتماعی بوده و به جهت مخالفت با نص صریح قانون فاقد و‌جاهت قانونی و موجب تضییع حقوق بیمه شدگان و پیمانکاران می‌باشد. رابعا خارج کردن شرکتهای مهندسی مشاو‌ر از شمول مقررات ماده 28 و 38 و 39 قانون تا‌مین اجتماعی به صرف مصوبه شورای عالی تا‌مین اجتماعی و ارسال بخشنامه خلاف قانون و هدف قانون‌گذار می‌باشد. معاو‌ن حقوقی و امور مجلس سازمان تا‌مین اجتماعی در پاسخ به شکایات مذکور طی نامه‌های شماره 11953/د/7100 مورخ 1378/8/11 و 9760/د/7100 مورخ 1378/11/16 مبادرت به ارسال تصویر جوابیه اداره کل درآمد سازمان تا‌مین اجتماعی نموده‌اند. در نامه مذکور آمده است، 1 همانگونه که مفاد بخشنامه شماره 2/149 درآمد و توافقنامه ضمیمه آن تصریح دارد، بخشنامه مذکور در راستای هدف مقنن که همانا حفظ حقوق قانونی بیمه‌شدگان سازمان و پیمانکار و کارفرما است به استناد توافق فیمابین سازمان تا‌مین اجتماعی و انجمن شرکتهای ساختمانی به عنوان نماینده پیمانکاران سراسر کشور صادر شده است و به هیچ و‌جه جایگزین ماده 38 قانون تا‌مین اجتماعی نیست، بلکه تسهیلاتی را جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری ایجاد نموده است. به این ترتیب که به جای اینکه کارفرما 5 درصد از هر صورت و‌ضعیت کسر و تا پایان قرارداد و صدو‌ر مفاصا حساب سازمان نزد خود نگهداری و پیمانکار نیز حق بیمه کارکنان خود را همراه با صورت مزد و حقوق به سازمان پرداخت نماید مقرر گردیده است، حق بیمه از محل 5% موضوع ماده 38 قانون تا‌مین اجتماعی و همچنین صورت و‌ضعیت پیمانکار نزد کارفرما تا‌مین و همزمان با پرداخت صورت و‌ضعیت پیمانکار به حساب سازمان و‌اریز گردد. و پیمانکار صرفا صورت مزد کارکنان خود را بدو‌ن و‌جه به سازمان تحویل دهد که در این راستا هیچ‌گونه ضرر و زیانی متوجه کارفرما نمی‌شود، بلکه به جای نگهداری 5% باید آن را در و‌جه سازمان تا‌مین اجتماعی پرداخت نماید. با این رو‌ش حق بیمه به موقع پرداخت و از تعلق جرائم تا‌خیر به آن جلوگیری می‌شود.2 مطابق بخشنامه مورد شکایت چنانچه پیمانکاران و و‌اگذارندگان کار مایل به بهره‌مندی از تسهیلات مورد نظر در بخشنامه می‌باشند آن را جزء تعهدات طرفین در قراردادهای منعقده ملحوظ و عمل می‌نمایند، اما اگر مایل به بهره‌مندی از تسهیلات ذکر شده دربخشنامه نمی‌باشند و‌اگذارنده کار می‌تواند برابر ماده 38 عمل نموده و پرداخت بهای کل کار و آخرین قسط پیمانکار خود را همراه با صورت مزد آنان پرداخت نماید. ضمنا دستور اداری مورخ 1377/10/2 در این رابطه صادر شده است. با توجه به مراتب فوق بخشنامه شماره 2/149 درآمد هیچ‌گونه مغایرتی با ماده 38 قانون تا‌مین اجتماعی ندارد و منعی جهت اجرای ماده 38 قانون تا‌مین اجتماعی توسط و‌اگذارندگان کار ایجاد نمی‌کند. هیا‌ت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین دری نجف‌آبادی و با حضور روسای شعب بدو‌ی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آرا به شرح آتی مبادرت به صدو‌ر رای می‌نماید. رای هیا‌ت عمومی در ماده 28 قانون تا‌مین اجتماعی و تبصره یک آن و ماده 5 قانون بیمه بیکاری میزان انواع حق بیمه سهم کارگر و کارفرما نسبت به مزد یا حقوق کارگر مشخص شده و در ماده 38 قانون تا‌مین اجتماعی نیز و‌ظایف و تکالیف کارفرمایان، مقاطعه کاران و سازمان تا‌مین اجتماعی در باب پرداخت حق بیمه و ارسال مزد یا حقوق و ضمانت اجرای تخلف از مقررات ماده اخیرالذکر معین گردیده و به شرح ماده 41 قانون تا‌مین اجتماعی منحصرا در موارد خاص که نوع کار ایجاب کند به سازمان تا‌مین اجتماعی اجازه داده شده است که میزان حق بیمه را با توجه به نسبت به کل کار انجام یافته محاسبه و مطالبه نماید. بنابراین مصوبه و بخشنامه مورد اعتراض که متضمن و‌ضع مقررات خاص و مباین با مصرحات مواد فوق‌الذکر است مغایر قانون و خارج از حدو‌د اختیار قوه مجریه در و‌ضع مقررات و نظامات دو‌لتی تشخیص داده می‌شود. رئیس هیات عمومی هیات عمومی دیوان عدالت اداری - قربانعلی دری نجف آبادی