رای شماره 525 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبه شماره 1 جلسه شماره 294 1398/06/24 کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی ناظر بر تعیین شرایط برای اعضاء هیات‌مدیره مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد هزار کاربر

شماره 9803040 - 1399/4/29 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9909970905810525 مورخ 1399/4/10 با موضوع : « ابطال مصوبه شماره 1 جلسه شماره 294 1398/6/24 کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی ناظر بر تعیین شرایط برای اعضاء هیات‌مدیره مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد هزار کاربر » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1399/4/10 شماره دادنامه : 525 شماره پرونده : 9803040 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : شرکت توسعه اعتماد مبین با وکالت آقای عباسعلی یارمحمدی موضوع شکایت و خواسته : ابطال مصوبه شماره 1 جلسه شماره 294 1398/6/24 کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی گردش کار : آقای عباسعلی یارمحمدی به وکالت از شرکت توسعه اعتماد مبین به‌موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره 1 جلسه شماره 294 1398/6/24 کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات در جلسه شماره 294 1398/6/24 در اجرای بند ( د ) ماده 5 و بند ( ه ) ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، مبادرت به تصویب مقرره‌ای تحت عنوان « الزامات احراز صلاحیت حرفه‌ای و تخصصی برای تصدی سمت‌های هیات‌مدیره، مدیرعامل و معاونین، دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد هزار کاربر » در 9 ماده نموده که ماده اول آن راجع به سمت‌های مشمول این مصوبه و رشته‌های تحصیلی قابل قبول و سوابق حرفه‌ای و تخصصی مرتبط می‌باشد و جدول ذیل آن برای اعضای هیات‌مدیره، مدیرعامل و قائم مقام مدیرعامل و معاونین فنی هم از حیث رشته تحصیلی و هم از جهت سابقه حرفه‌ای و تخصصی، قیودی را معین نموده و سپس انتصاب این مدیران برابر ماده 5 و 6 این مصوبه، پس از تایید سازمان مقررات و ارتباطات رادیویی و کمیته سه نفره آن امکان‌پذیر دانسته است . این مصوبه برخلاف مقررات و قوانین حاکم از جمله قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، قانون تجارت و قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی می‌باشد که در خصوص هر یک به شرح آتی توضیح داده خواهد شد . بند ( ه ) ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مقرر داشته : « به منظور تحقق حاکمیت دولت، ایجاد و حفظ شبکه‌های مادر مخابراتی، تنظیم فضای فرکانسی کشور و تضمین استمرار ارائه خدمات پستی و مخابراتی به عهده دولت خواهد بود . به منظور جلوگیری از ضرر و زیان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادی کشور، بخش غیردولتی در قلمرو شبکه‌های غیرمادر بخش مخابرات شبکه‌های مستقل و موازی پستی و مخابراتی، با رعایت اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و حسب مجوز هیات وزیران اجازه فعالیت خواهند داشت و نظارت کلان بر فعالیت‌های بخش غیردولتی در امور مربوط به مخابرات و پست، پست بانک، خدمات هوایی پیام و فناوری اطلاعات در چارچوب قوانین و مقررات و با رعایت اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران » که با توجه به این بند، نظارت بر بخش غیردولتی برای وزارت موصوف پیش‌بینی شده، لیکن این نظارت باید چند شرط داشته باشد : اول اینکه باید نظارت کلان بر فعالیت‌های بخش غیردولتی صورت گیرد که از این جمله کاملا مشخص است که فعالیت‌ها همان موضوع شرکت‌هایی هستند که در این بخش فعالیت دارند نه ارکان شرکت‌ها . دوم آن که نظارت کلان بر فعالیت‌های بخش غیردولتی فقط در امور مربوط به مخابرات، پست، پست بانک، خدمات هوایی پیام و فناوری اطلاعات باید باشد نه هر فعالیتی که شرکت‌های این موضوع انجام می‌دهند . سوم و مهمتر از همه اینکه این نظارت باید کلان و بر فعالیت‌های مرتبط با امور مخابراتی باشد با رعایت اصل 44 قانون اساسی بایستی صورت گیرد که بر مبنای این اصل، بخش خصوصی از بخش دولتی متمایز شده و مالکیت آن از یکدیگر متفاوت و بنابراین مدیریت آن نیز متمایز خواهد بود . در ماده 5 همین قانون که اختیارات و وظایف کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات را تعریف نموده در بند ( ب ) به فعالیت بخش غیردولتی با رعایت اصل 44 قانون اساسی اشاره نموده و در بند ( د ) که یکی از مبانی مصوبه مورد اعتراض می‌باشد، به کمیسیون موصوف اجازه داده تا نسبت به « تدوین مقررات ارتباطی کشور » و « اعمال نظارت بر حسن اجرای آن » اقدام نماید و در آیین‌نامه اجرایی کمیسیون مذکور، چیزی بیش از این نظارت کلی و اختیارات درج شده در قانون به کمیسیون اعطا نشده است . همچنین برابر تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی که مقرر داشته : « تداوم مالکیت، مشارکت و مدیریت دولت در بنگاه‌های مربوط به گروه یک ماده 2 این قانون و بعد از انقضای قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و با شروع فعالیت در موارد ضروری با پیشنهاد دولت و تصویب مجلس شورای اسلامی و برای مدت معین مجاز است .» برابر ماده 2 همین قانون که مقرر داشته : « فعالیت اقتصادی در جمهوری اسلامی ایران که شامل تولید، خرید یا فروش کالاها و خدمات به سه گروه تقسیم می‌شود : گروه یک، تمامی فعالیت‌های اقتصادی به جز موارد مذکور در گروه دو و سه این ماده . گروه دو، فعالیت‌های اقتصادی مذکور در صدر اصل 44 قانون اساسی به جز موارد مذکور در گروه سه این ماده . گروه سه، فعالیت‌ها، موسسات و شرکت‌های مشمول این گروه عبارتند از : ...» تشخیص، انطباق و طبقه‌بندی فعالیت‌ها و بنگاه‌های اقتصادی موضوع این ماده با هر یک از سه گروه، به پیشنهاد وزارت امور اقتصاد و دارایی ظرف شش ماه به تصویب هیات وزیران می‌رسد . با توجه به ماده 4 همین قانون، در مواردی که مجوز ورود بخش غیردولتی صادر شده مدیریت نیز با همان بخش می‌باشد . چنانچه در بندهای ( الف ) و ( ب ) این ماده بدین نحو تصریح نموده : الف سرمایه‌گذاری، مالکیت و مدیریت در فعالیت‌های گروه یک ماده 2 این قانون منحصرا در اختیار بخش دولتی است . ب سرمایه‌گذاری، مالکیت و مدیریت در فعالیت‌های گروه دو ماده 2 این قانون برای بخش‌های خصوصی، تعاونی و موسسات عمومی غیردولتی مجاز است . بند 19 ماده یک قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی نیز مدیران شرکت را چنین تعریف نموده است . اعضای هیات‌مدیره، مدیر عامل و افراد دارای عناوین مشابه یا هر شخص دیگری که مسئولیت تصمیم‌گیری در شرکت به موجب قانون و یا اساسنامه آن یا به موجب حکم دادگاه و مراجع ذی صلاح قانونی به آن‌ها واگذار شده است . این تعریف مبتنی بر وضعیت‌های مختلف شرکت می‌باشد که در اجرای روند عادی یک شرکت مبتنی بر ماده 107 به بعد قانون تجارت و اقتضائات اساسنامه مدیران انتخاب می‌شوند والا در صورت حدوث شرایطی مثل ورشکستگی شرکت، مدیران به موجب حکم دادگاه انتخاب می‌شوند . بدیهی است با توجه به مصوبه مورد اعتراض که تایید صلاحیت عمومی، حرفه‌ای و تخصصی مدیران شرکت‌های دارنده پروانه را منوط به نظر سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات و کمیته سه نفره آن دانسته، اولا حقوق صاحبان سهام را برای انتخاب این افراد نادیده گرفته و معلق و مشروط به نظر سازمان موصوف نموده است و ثانیا ثبات شرکت‌ها را به خطر می‌اندازد . ضمنا رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 76 1390/2/12 که ناظر بر این موضوع می‌باشد، مقرر می‌دارد : «... همچنین مستفاد از تبصره 2 همان قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب ایفاء وظایف و اختیارات حاکمیتی، نظارتی و اجرایی وزارت مزبور در بخش تنظیم مقررات ارتباطی و ارتباطات رادیویی بر عهده سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی محول شده است و مطابق بند ( د ) ماده 5 قانون اخیرالذکر، تدوین مقررات ارتباطی کشور در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال نظارت بر حسن اجرای آن از جمله وظایف کمیسیون اعلام شده است ...» لذا با عنایت به مراتب فوق ابطال مصوبه مورد اعتراض مورد استدعاست . ضمنا با توجه به شمول مصوبه مورد اعتراض نسبت به اشخاص متعدد از جمله مدیرعامل، قائم مقام مدیرعامل و معاونین فنی شرکت، که هرگونه تغییر در این سمت‌ها، من بعد مستلزم اخذ مجوز از سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی و کمیته سه نفره می‌باشد و موجبات تعلل در عزل و نصب‌ها و اختلال جدی در امور شرکت می‌شود، همچنین طولانی بودن رسیدگی در هیات عمومی دیوان، مستندا به مواد 35 و 36 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، تقاضای صدور دستور موقت از آن مقام به عمل می‌آید . " متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است : " کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات مصوبه شماره 1 جلسه 294 1398/6/24 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات در جلسه شماره 249 1398/6/24 با توجه به نقش و اهمیت ارتباطات و فناوری اطلاعات به عنوان بستر ارایه خدمات عمومی و دولتی الکترونیک در کشور، ضرورت ارایه خدمات پایدار و با کیفیت و در اجرای بند ( د ) ماده 5 و بند ( ه ) ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات که تضمین استمرار خدمات مخابراتی و جلوگیری از ضرر و زیان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادی کشور در این بخش را بر عهده وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات گذاشته است، الزامات احراز صلاحیت حرفه‌ای و تخصصی برای تصدی سمت‌های هیات‌مدیره، مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارایه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد هزار کاربر را به شرح زیر تصویب کرد : الزامات احراز صلاحیت حرفه‌ای و تخصصی برای تصدی سمت‌های هیات‌مدیره، مدیران عامل و معاونین فنی دارندگان پروانه ارایه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد هزار کاربر ماده 1 سمت‌های مشمول این مصوبه و رشته‌های تحصیلی قابل قبول و سوابق حرفه‌ای و تخصصی مرتبط به شرح زیر است . ردیف سطح مدیریت رشته‌های تحصیلی قابل قبول حداقل سابقه حرفه‌ای و تخصصی 1 اعضای هیات‌مدیره گرایش‌های مرتبط مهندسی برق، مهندسی کامپیوتر، مهندسی فناوری اطلاعات، مهندسی صنایع، مدیریت، حسابداری، حقوق و اقتصاد هشت سال تجربه مدیریتی در بخش ارتباطات و فناوری اطلاعات 2 مدیر عامل و قائم مقام مدیر عامل گرایش‌های مرتبط مهندسی برق، مهندسی کامپیوتر، مهندسی فناوری اطلاعات، مهندسی صنایع و مدیریت هشت سال تجربه مدیریتی که حداقل نیمی از آن در بخش ارتباطات و فناوری اطلاعات باشد . 3 معاونین فنی گرایش‌های مرتبط مهندسی برق، مهندسی کامپیوتر، مهندسی فناوری اطلاعات، مهندسی صنایع و مدیریت هشت سال تجربه مدیریتی در بخش ارتباطات و فناوری اطلاعات ماده 2 افراد موضوع ماده 1 باید حداقل دارای مدرک کارشناسی مورد تایید وزارت علوم، تحقیقات و فناوری در یکی از رشته‌های تحصیلی مندرج در جدول ماده مذکور باشند . فهرست گرایش‌های مرتبط هر رشته، توسط سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی اعلام می‌شود . ماده 3 احراز شرایط مندرج در ردیف 1 جدول ماده 1 برای حداقل دو سوم اعضای هیات‌مدیره ( شامل رئیس هیات‌مدیره و نائب رئیس هیات‌مدیره ) الزامی است . ماده 4 رعایت مفاد این مصوبه برای هرگونه انتخاب یا انتصاب با عناوین دیگر نظیر قائم مقام، سرپرست و جانشین سمت‌های موضوع ماده 1 الزامی است . ماده 5 دارندگان پروانه مشمول این مصوبه باید قبل از هرگونه انتخاب یا انتصاب مدیران موضوع ماده 1 ، سوابق کاری مدیران پیشنهادی خود را به سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی ارایه نمایند . تایید صلاحیت عمومی افراد پیشنهادی باید در چارچوب الزامات موافقت‌نامه پروانه قبل از معرفی به سازمان، اخذ شده باشد . ماده 6 بررسی و اعلام نظر در خصوص صلاحیت حرفه‌ای و تخصصی مدیران پیشنهادی موضوع ماده 5 ، بر عهده کمیته سه نفره‌ای است که اعضای آن با پیشنهاد سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی به تصویب کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات می‌رسد . کمیته مکلف است ظرف مدت 30 روز کاری، با مدیران پیشنهادی واجد شرایط، مصاحبه تخصصی به عمل آورده و اعلام نظر نماید . سرفصل‌های مصاحبه توسط سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی منتشر می‌شود . ماده 7 ادامه فعالیت افرادی که در زمان ابلاغ این مصوبه بر اساس آگهی روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران در سمت‌های موضوع ردیف‌های 1 و 2 جدول ماده 1 شاغل هستند در سمت فعلی بلامانع است . ماده 8 ادامه فعالیت افرادی که در زمان ابلاغ این مصوبه در سمت‌های موضوع ردیف 3 جدول ماده 1 شاغل هستند در سمت فعلی بلامانع است . ماده 9 تفسیر مفاد این مصوبه صرفا با کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات است . " در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی و بازرسی سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی به موجب لایحه شماره 100 / 72199 1398/11/6 توضیح داده است : " ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام احتراما عطف به پرونده شماره 9809980905802085 1398/8/18 ( کلاسه پرونده 9803040 ) موضوع شکایت شرکت توسعه اعتماد مبین با وکالت آقای عباسعلی یارمحمدی به طرفیت این سازمان و کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به خواسته ابطال مصوبه شماره 1 جلسه شماره 294 1398/6/24 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات با اختیار حاصله از نمایندگی قضایی به شماره 100 / 65667 1397/9/20 موارد ذیل در دفاع از مصوبه مذکور معروض می‌دارد : 1 مطابق اصل 44 قانون اساسی نظام اقتصادی بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی می‌باشد و پست و تلگراف و تلفن به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است، که با ابلاغ سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، حاکمیت عمومی دولت پس از ورود بخش‌های غیردولتی از طریق سیاست‌گذاری و اجرای قوانین و مقررات و نظارت تداوم می‌یابد و بند « ه » ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات نیز با الهام از سیاست‌های ابلاغی مقرر می‌دارد، به‌منظور تحقق حاکمیت دولت، ایجاد و حفظ شبکه‌های مادر مخابراتی، تنظیم فضای فرکانسی کشور و تضمین استمرار ارائه خدمات پستی و مخابراتی به عهده دولت خواهد بود . بخش غیردولتی در قلمرو شبکه‌های غیرمادر بخش مخابرات شبکه‌های مستقل و موازی پستی و مخابراتی، با رعایت اصل چهل و چهارم ( 44 ) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و حسب مجوز هیات وزیران اجازه فعالیت خواهند داشت . 2 بند « و » ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات در تبیین وظایف این وزارتخانه، بر نظارت کلان بر فعالیت‌های بخش غیردولتی در امور مربوط به مخابرات و ارتباطی تاکید داشته است و به موجب بند « د » ماده 5 نیز تدوین مقررات ارتباطی و نظارت بر حسن اجرای آن‌ها، بر عهده کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات می‌باشد، که این مواد مبین صلاحیت نظارتی بر کلیه فعالیت‌های اپراتورهای مخابراتی و ارتباطی می‌باشد، از آنجا که اپراتورهای مذکور ملزم به ارائه خدمات عمومی و برآوردن اهداف دولت در ارائه خدمات مخابراتی به شیوه بهینه و در راستای تامین حقوق شهروندان می‌باشند، واگذاری خدمات به آن شرکت‌ها مقید به زمان و با تعهدات و ساز و کارهای خاص بوده است لذا برابر اصل 44 قانون اساسی و سیاست‌های ابلاغی معظم له مالکیت شرکت‌های مخابراتی و ارتباطی به صورت مشروط پذیرفته شده است و ماهیت کارکردی این شرکت‌ها و تکلیف آنان به ارائه خدمات عمومی و لزوم تامین منافع عمومی در فعالیت‌های مخابراتی ایجاب می‌کند که ساز و کارهای مدیریتی تکمیلی مضاف بر قوانین موجود از جمله قانون تجارت وضع گردد . تا تداوم خدمت عمومی که توسط بخش خصوصی ارائه می‌گردد، به نحو مناسبی تضمین گردد و یکی از شاخصه‌های مهم کارآمدی، تخصص و کارایی اداره‌کنندگان ارائه‌کننده خدمت عمومی است و حاکمیت دولت در این زمینه باید از طریق سیاست‌گذاری و مقررات‌گذاری به بخش خصوصی الزام شود . بنابراین اشاره شاکی در پاراگراف آخر دادخواست، به مفاد رای هیات عمومی در تبیین وظایف کمیسیون نافی این امر نمی‌باشد چون از جمله وظایف کمیسیون را تدوین مقررات ارتباطی و اعمال نظارت بر حسن اجرای آن دانسته و صلاحیت کمیسیون در تدوین مقررات حوزه ارتباطی را تایید نموده است . 3 بند « ب » ماده 5 قانون وظایف و اختیارات این وزارت نیز بر ضرورت جلوگیری از ضرر و زیان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادی کشور تاکید داشته و آن را از وظایف کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات دانسته است و مقتضیات منافع عمومی ایجاب می‌کند که دولت ابزار لازم برای ایفای وظیفه خود داشته باشد . لذا ضعف سیستم مدیریتی و چالش‌های ناشی از آن می‌تواند با خلل در خدمات‌رسانی عمومی، مانع از رشد و توسعه گردیده و موجبات ضرر و زیان را فراهم سازد که صرفا نظارت کلان و پسینی نمی‌تواند در این زمینه موثر باشد و اجرای این تکلیف قانونی مبنی بر پیشگیری از ضرر و زیان، مستلزم نظارت توامان پسینی و پیشینی است و با تدقیق در مصوبه متنازع فیه ملاحظه می‌فرمایید که این الزامات برای دارندگان پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات با بیش از پانصد هزار کاربر تدوین شده است . زیرا زمانی که منافع و خدمات عمومی در اولویت هستند، نظارت پیشینی ضرورت می‌یابد برای مثال ابراز رای اعتماد مجلس به وزرا نمونه نظارت پیشینی است . در پروانه‌های صادره توسط این سازمان نیز نظارت پیشینی مدنظر قرار گرفته است . تایید قرارداد اپراتورها با مشترکین توسط رگولاتور قبل از انعقاد با مشترکین، تایید انتقال سهام یا تایید جزئیات صورت حساب توسط رگولاتور پیش از انتشار آن نمونه‌هایی از اعمال نظارت پیشینی سازمان برای خدمات دهی بهینه می‌باشد و از آنجا که اپراتورها ملزم به رعایت کلیه قوانین، مقررات و مصوبات کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات هستند و نیز مکلف به اجرای کلیه الزاماتی می‌باشند که پس از صدور پروانه از مراجع ذیصلاح به آنان ابلاغ می‌گردد، اجرای این مصوبه نیز از تعهدات و تکالیف اپراتورها از جمله شرکت شاکی می‌باشد . 4 صدور مجوز فعالیت شرکت‌های ارائه‌دهنده خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات پس از طی فرآیند مزایده صورت می‌پذیرد و ماده 12 قانون برگزاری مناقصات ارزیابی کیفی مناقصه‌گران را نیز ضروری دانسته تا دستگاه‌ها در کمیسیون‌های فنی، شرکت‌های متقاضی را مورد ارزیابی قرار دهند . لذا این شرکت‌ها با ارائه توان مدیریتی که از شروط بنایی اعطای پروانه ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات بوده است، با کسب امتیاز مربوط، برنده مزایده شده و موفق به اخذ پروانه گردیده‌اند . با توجه به اینکه در این زمینه منافع عمومی به‌طور گسترده و فراگیر تحت تاثیر این خدمات و بالطبع تحولات روزافزون فناوری قرار می‌گیرد، لزوم آموزش و تخصص فنی در حوزه‌های ارتباطی و مدیریتی برای مدیران این حوزه از اهمیتی اجتناب ناپذیر برخوردار بوده و تداوم احراز صلاحیت مدیریتی ضروری می‌باشد و بر مبنای اصل سازگاری و انطباق می‌توان سازوکارهای مدیریتی را در طول مدت اعتبار پروانه نیز به اپراتورها تحمیل نمود . لذا نهاد مقررات گذار ارتباطی برابر وظایف و اختیارات خود با ملحوظ قرار دادن اصول برابری و منع تبعیض و اصل تناسب و تداوم خدمت عمومی نسبت به تصویب مصوبه مذکور اقدام نموده است 5 اگرچه تصدی‌های دولت در حوزه مخابراتی به بخش خصوصی واگذار شده، لیکن از آنجا که این امور خدمات عمومی ارتباطی و مخابراتی را شامل می‌گردد، نمی‌توان به استناد ماده 4 قانون اجرای سیاست‌های اصل 44 ، مطلقا مدیریت آن را بر عهده بخش خصوصی دانست زیرا صرف نظر از قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مبنی بر صلاحیت کمیسیون در اعمال وظیفه نظارتی دولت، در اسناد بالادستی نظیر بند « ه » سیاست‌های کلی اصل 44 تحت عنوان « سیاست‌های کلی اعمال حاکمیت » بر تداوم اعمال حاکمیت عمومی دولت پس از ورود بخش‌های غیردولتی از طریق سیاست‌گذاری و اجرای قوانین و مقررات و نظارت تاکید گردیده و بند 1 2 از بخش الزامات واگذاری بند ( د ) سیاست‌های کلی واگذاری و نیز بند ( و ) ابلاغیه بند ( ج ) سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مورخ 1385/4/10 مقام رهبری، موید نقش نظارتی دولت بر این دسته از فعالیت‌های واگذار شده به بخش خصوصی است . ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات از سوی شرکت‌های خصوصی از جمله مصادیق مهم خدمات عمومی محسوب می‌شود و نظارت دولت از حیث حاکمیتی و رگولاتوری یکی از لوازم و تبعات یک خدمت عمومی است و به دلیل لزوم خدمات‌رسانی بهینه، تحمیل شرایط و راهکارها در چهارچوب قوانین و مقررات موجود از طرف مقامات اداری موجه می‌باشد . 6 برابر قانون تجارت انتخاب مدیرعامل توسط هیات‌مدیره شرکت صورت می‌گیرد و مصوبه مورد شکایت نیز در خصوص چگونگی انتخاب مدیرعامل و اعضای هیات‌مدیره ورود نداشته است، تا بحث عدم صلاحیت آن مطرح گردد و آنچه در مصوبه مذکور مقرر گردیده شرایط اعضای هیات‌مدیره و مدیرعامل است و نظر به اینکه در قانون تجارت شرایط حداقلی برای انتخاب هیات‌مدیره و مدیرعامل شرکت تجاری مقرر گردیده، وضع هر ویژگی دیگری که با قواعد آمره در تعارض نباشد، خالی از اشکال بوده و بدیهی است هر شرکت تجاری در صورت تمایل به فعالیت در حوزه‌ای خاص، باید مقررات آن حوزه را رعایت نماید . 7 همان گونه که مستحضر می‌باشید، دکترین « اداره خوب » یا « خوب اداره کردن » که به عنوان یک رویکرد جدید، بسیاری از مفاهیم و نهادهای حقوق اداری را تحت تاثیر قرار داده است، برای بهره‌مندی بیشتر جامعه به جمع نمودن بین حاکمیت قانون و صلاحیت اختیاری می‌پردازد و در این دکترین انگیزه و هدف اقدام اداری مورد تدقیق و بررسی قرار می‌گیرد که صلاحیت‌های اداری برخلاف غایت‌های مقنن و تامین منافع عمومی به کار گرفته نشود و مقام اداری را ملزم می‌سازد که در حوزه صلاحیت اختیاری، تصمیم خود را مستدل سازد تا قابل بررسی و کنترل باشد . در واقع دکترین اداره خوب برخلاف حقوق اداری سنتی و حاکمیت قانون سنتی توجه خود را معطوف به کیفیت تصمیمات اداری نموده که با بکارگیری اصول مترقی و مدرن باعث ارتقا خدمات عمومی و رضایت مندی مردم شوند . بنابراین با توسل به صلاحیت اختیاری، یک مرجع ذیصلاح می‌تواند میان تصمیمات متعدد، تصمیمی را که از نظر او مناسب تر است اتخاذ نماید . در حقیقت صلاحیت اختیاری مقامات دولتی بر دو رکن « انتخاب » و « منافع عمومی » استوار شده است این اختیار متضمن برقراری توازن میان منافع عمومی و خصوصی در جهت تعیین یک منفعت عام است و از دلایل اعطای صلاحیت اختیاری این است که قانون‌گذار فرصت کافی برای پرداختن به جزییات را نداشته و از طرف دیگر تعیین و ترسیم دقیق اقدامات مورد نیاز اجرایی برای مقنن امکان‌پذیر نیست چرا که در بسیاری از موارد مباحث فنی و تخصصی بوده و مقامات اجرایی با اشراف بر امور زیر مجموعه خود، بهتر می‌توانند صواب را از ناصواب تشخیص دهند . بنابراین پیشرفت روزافزون در حوزه ارتباطی و فناوری اطلاعات و تاثیر آن بر تمامی حوزه‌های عمومی و خصوصی و بالاخص تسریع و تبادل داده‌ها در فضای سایبر که متاثر از پیشرفت فناوری اطلاعات می‌باشد، اقتضا می‌نماید که ساماندهی و نظارت در این حوزه با حساسیت مضاعف دنبال گردد . لذا برای نظام‌مند نمودن نظارت دولت، کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به عنوان مقررات گذار ارتباطی به منظور ارائه صحیح و بهینه خدمات عمومی حوزه مخابراتی، ارتباطی و فناوری اطلاعات، لزوم بهره‌مندی از متخصصین را در ساختار مدیریتی شرکت‌های ارائه‌دهنده خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات، ضروری دانسته و با حسن نیت نسبت به تصویب این مصوبه اقدام نموده است . پس از اعتراض به مصوبه، از آنجا که این سازمان وظیفه حمایت از حقوق مصرف‌کننده را بر عهده دارد و به نظر می‌رسد ابطال مصوبه تضییع حقوق شهروندان و کاربران خدمات مخابراتی را به دنبال داشته باشد، در صدد برآمد تا از اساتید مختلف در خصوص مصوبه استفسار نماید که اگر ایرادی اساسی بر آن وارد باشد، نسبت به اصلاح آن مطابق با قوانین و مقررات اقدام نماید لیکن اساتید به نام حقوق تجارت و حقوق عمومی دانشگاه‌های مادر کشور نیز با تاکید بر این امر که ارائه خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات از مصادیق مهم خدمات عمومی محسوب می‌شود و نظارت دولت از حیث تنظیم گری ( رگولاتوری ) بر کیفیت و نحوه ارائه خدمات عمومی یکی از لوازم این نوع خدمات می‌باشد، اظهار فرمودند، دولت مکلف است به عنوان تنظیم‌گر، با تعیین شرایط اداره بنگاه ارائه‌کننده خدمات عمومی به منظور تضمین ارائه مطلوب خدمات به شهروندان وظیفه تنظیم گری و نظارتی خود را اعمال کند و از این حیث که مصوبه یاد شده و تعیین ضوابط کیفی برای سمت‌های مندرج در مصوبه در راستای اعمال وظیفه نظارتی و تضمین کیفیت ارائه خدمات ارزیابی شده، فاقد اشکال می‌باشد . با وصف مراتب، ماهیت خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات که به ارائه خدمت عمومی مرتبط می‌گردد، به گونه‌ای که پیامدهای کارکرد اپراتور می‌تواند، در نظم عمومی و امنیت روانی جامعه تاثیرگذار باشد و وقوع تحولات فزاینده و روزافزون در این عرصه و لزوم هماهنگی تصمیمات اداری با مقتضیات و ملزومات روز جامعه ایجاب می‌کند مقام اداری و مقررات‌گذاران این حوزه از آزادی عمل و قدرت تصمیم‌گیری برخوردار باشند تا بتوانند مطابق نیازهای روز جامعه بهترین تصمیمات را اتخاذ نمایند که تا حدی خلا به روز نبودن قوانین، هم در صیانت از حقوق شهروندی و هم در تامین منافع ملی و امنیتی جبران گردد . بنابراین مرجع مقررات گذار ارتباطی و فناوری اطلاعات، می‌بایست الزامات و شرایط حاکم بر ساز و کارها و ابزارهای نظارتی بر فعالین عرصه ارتباطی و فناوری اطلاعات را وضع نماید . تعیین معیارهای کیفی برای تصدی پست‌های مدیریتی در شرکت‌های یاد شده توسط کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات نیز با هدف ارائه خدمت بهتر و تامین منافع عمومی و ملی صورت پذیرفته است که مدیران دارندگان پروانه‌های ارائه‌دهنده خدمات ارتباطی و فناوری ارتباطات با اصول فنی و قواعد حاکم در این عرصه که به تبع توسعه فناوری اطلاعات فاقد مرز جغرافیای فیزیکی بوده و اثرات مثبت و منفی آن در تمامی حوزه‌ها تاثیرگذار می‌باشد، آشنا باشند تا با بهره‌مندی از دانش فنی تخصصی، مدیریتی و حقوقی علاوه بر اینکه نسبت به ارائه بهتر خدمات عمومی اقدام می‌نمایند، در مواقع لزوم به دلیل بهره‌مندی از تخصص و تجربه لازم توان همکاری بهینه و موثر با مراجع بالادستی نظارتی و امنیتی را داشته باشند از این رو تعیین این شرایط به معنی دخالت در مالکیت یا اداره این شرکت‌ها نبوده بلکه در راستای اعمال وظیفه نظارتی و تضمین کیفیت ارائه خدمات مخابراتی، ارتباطی و فناوری اطلاعات به عنوان یک خدمت عمومی متاثر از فناوری‌های نوین با پیامدهای گسترده صورت پذیرفته و با قوانین و مقررات جاری کشور در تعارض نمی‌باشد . لذا صدور رای مبنی بر رد ادعای شاکی و ابقای مصوبه متنازع فیه مورد استدعاست . ضمنا به دلیل تخصصی بودن امر، خواهشمند است موافقت فرمایید نماینده این سازمان جهت ادای توضیحات و تبیین موضوع در جلسه رسیدگی شرکت نماید . صلاحیت نظارتی بر کلیه فعالیت‌های اپراتورهای مخابراتی و ارتباطی می‌باشد و از آنجا که اپراتورهای مذکور ملزم به ارائه خدمات عمومی و برآوردن اهداف دولت در ارائه خدمات مخابراتی به شیوه بهینه و در راستای تامین حقوق شهروندان می‌باشند، واگذاری خدمات به آن شرکت‌ها مقید به زمان و با تعهدات و ساز و کار خاص بوده است و بر همین اساس ساز و کارهای مدیریتی تکمیلی مضاف بر قوانین موجود از جمله قانون تجارت وضع گردیده است . " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1399/4/10 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی اولا : بر مبنای مواد 3 و 5 از قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مصوب سال 1382 به ترتیب وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات مورد تبیین قرار گرفته و بر تمایز آن‌ها از یکدیگر تاکید شده است . ثانیا : به موجب بند ( و ) ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، نظارت کلان بر فعالیتهای بخش غیردولتی در امور مربوط به مخابرات، پست، پست بانک، خدمات هوایی پیام و فناوری اطلاعات در چارچوب قوانین و مقررات و با رعایت اصل چهل و چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، از جمله وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات است و این نظارت باید بعد از واگذاری فعالیت صورت پذیرد و از طرفی باید در سطح کلان و بر فعالیتهای بخش غیردولتی در حوزه‌های مورد اشاره در این بند اعمال گردد . ثالثا : بر اساس بند ( د ) ماده 5 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، صرفا تدوین مقررات ارتباطی در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال و نظارت بر حسن اجرای آن در زمره وظایف و اختیارات کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات قرار دارد و ایفای وظیفه فوق منصرف از اموری مانند تعیین صلاحیت حرفه‌ای افراد برای تصدی مشاغل موجود در شرکتها و موسسات تجاری است که اصولا تحت شمول موازین حاکم بر حقوق تجارت قرار دارند . رابعا : بر مبنای مفهوم مخالف ماده 111 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت، صرف نظر از محجورین و کسانی که حکم ورشکستگی آن‌ها صادر شده و یا افرادی که به دلایل قانونی کلا یا بعضا از حقوق اجتماعی محروم شده‌اند، سایر افراد محدودیتی برای مدیریت در شرکتهای تجاری ندارند . بنا به مراتب فوق، وضع مصوبه شماره 1 جلسه شماره 294 1398/6/24 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات که متضمن اعمال برخی محدودیت‌ها برای تصدی سمتهای مدیریت در واحدهای مرتبط با خدمات ارتباطی و فناوری اطلاعات است، خارج از صلاحیت کمیسیون مذکور بوده و به دلیل مغایرت با بند ( و ) ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و ماده 111 قانون اصلاح موادی از قانون تجارت، مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی