رای شماره 1888 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44، 44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی

شماره 9601358 - 24/11/1397 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9709970905811888 مورخ 1397/10/4 با موضوع : « ابطال ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1397/10/4 شماره دادنامه : 1888 شماره پرونده : 1358 / 96 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : جانشین دادستان نظامی استان سمنان موضوع شکایت و خواسته : ابطال ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی گردش کار : جانشین دادستان نظامی استان سمنان آقای یحیی کاظمی رمدانی به موجب درخواستی، ابطال ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری جناب آقای بهرامی « زید عزه » موضوع : درخواست ابطال ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی سلام علیکم احتراما به آگاهی می‌رساند به استناد بندهای متعدد از ماده 44 اصلاحی قانون خدمت وظیفه عمومی به صورت مطلق به موضوع معافیت برخی مشمولین از جمله «... یگانه فرزند ذکور مراقب یا نگهدارنده پدر نیازمند مراقبت ... یگانه مراقب یا نگهدارنده مادر فاقد شوهر و ...» تصریح گردیده و به نظر می‌رسد هدف قانون‌گذار از تصویب این بند حمایت از افرادی بوده که به لحاظ شرایط خاص جسمی، اجتماعی، مالی و ... نیازمند مراقبت و نگهداری می‌باشند . در ماده 10 از آیین‌نامه اجرایی قانون مربوطه بر خلاف روح قانون و هدف قانون‌گذار، اعطاء معافیت به واجدین شرایط این بند یا سایر بندها را مقید به « بیشتر نبودن ایام فرار از خدمت از باقیمانده خدمت مشمولین » دانسته است در حالی که مصادیقی از قبیل فوت شوهر یا طلاق والدین که منجر به فاقد شوهر تلقی شدن مادر و ... می‌گردد اصولا اموری حادث و خارج از اراده مشمول می‌باشد . لازم به ذکر است در موارد متعدد معاونتهای نظام وظیفه شهرستانها با استناد به ماده 10 آیین‌نامه اجرایی از اعطاء معافیتهای موضوع این ماده امتناع می‌نمایند، با عنایت به اینکه برابر رویه جاری مدت فرار از خدمت قبل از حدوث شرایط معافیت، مطابق مقررات در مراجع ذیصلاح رسیدگی می‌گردد و هدف قانون‌گذار حمایت از افراد نیازمند مراقبت به شرح مندرج در ماده 44 قانون موصوف بوده و ماده 10 آیین‌نامه اجرایی بدون در نظر گرفتن این موضوع، اعطاء معافیت به متقاضیان را مقید به شروطی دانسته که خارج از اراده قانون‌گذار می‌باشد، لذا مراتب در جهت اجرای مقررات بند 1 از ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1390 به منظور استحضار و اتخاذ تصمیمات لازم به حضور ارسال می‌گردد .» متن ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی مورد اعتراض به شرح زیر است : « آیین‌نامه اجرایی مواد ( 44 ) ، ( 44 ) مکرر و ( 45 ) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1391/4/2 وزیران عضو کمیسیون امور اجتماعی و دولت الکترونیک در جلسه مورخ 1391/4/2 بنا به پیشنهاد وزارتخانه‌های دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و کشور و سازمان وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و تایید ستاد کل نیروهای مسلح و به استناد ماده ( 51 ) قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1390 و با رعایت تصویبنامه شماره 164082 / ت373ه 1386/10/10 آیین‌نامه اجرایی مواد ( 44 ) ، ( 44 ) مکرر و ( 45 ) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال 1363 و اصلاحات بعدی آن را به شرح زیر تصویب نمودند : ماده1 .............. .................. ماده10 کارکنان وظیفه‌ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت گردیده و در حین فرار شرایط معافیت کفالت را احراز نمایند پس از معرفی به یگان خدمتی و رسیدگی توسط مراجع قضایی ذیصلاح، چنانچه مدت فرار بیشتر از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی‌گیرند . معاون اول رئیس جمهور » در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت ( حوزه معاونت حقوقی رئیس جمهوری ) به موجب لایحه شماره 35438 / 20306 1397/2/25 توضیح داده است که : « جناب آقای دربین مدیرکل محترم دفتر هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری با سلام و احترام بازگشت به ابلاغیه شماره 9609980905801104 ( بایگانی 38985 ) ، موضوع ارسال نسخه دوم درخواست دادستان نظامی استان سمنان به خواسته « ابطال ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی ( تصویب نامه شماره 104617 / ت48103ک 1392/5/10 )» ، ضمن ایفاد تصویر نظریه 117 24105 / 111 / 02 1396/12/5 وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، اعلام می‌دارد : 1 هرچند در مواد قانونی یاد شده ( اصلاحی به موجب قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال 1390 ) ، شرایط استفاده از معافیت کفالت مشمولین قانون ( در غیرحالت غیبت و فرار از خدمت ) مشخص گردیده است لیکن برابر ماده 30 همان قانون، استفاده از معافیت کفالت در شرایط وقوع غیبت ( و نه فرار از خدمت ) نیز به شرح ذیل تعیین شده است : « ماده30 به ادعای کفالت مشمولانی رسیدگی می‌شود که غیبت نداشته باشند مگر اینکه در موقع احضار و در طول مدت غیبت و حین رسیدگی حائز شروط معافیت کفالت بوده باشند که در این صورت این قبیل مشمولان از معافیت کفالت استفاده خواهند کرد .». 2 از سوی دیگر قانون‌گذار در ماده 58 همان قانون ( اصلاحی به موجب قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال 1390 ) ، بین وضعیت « غیبت » و « فرار از خدمت » به شرح ذیل قائل به تفکیک شده است : « ماده 58 مشمولین خدمت وظیفه عمومی که برای رسیدگی و یا اعزام جهت طی دوره ضرورت احضار می‌شوند چنانچه در مهلت یا موعد مقرر خود را معرفی نکنند، همچنین مشمولینی که معافیت موقت دریافت داشته‌اند و پس از انقضاء مدت اعتبار، ظرف یک ماه برای تجدید رسیدگی خود را معرفی نکنند، غایب شناخته می‌شوند ...» مشمولینی که مدت غیبت اولیه آنان در زمان صلح از یک سال و در زمان جنگ از دو ماه تجاوز نماید، علاوه بر اعمال اضافه خدمت مذکور در بند ( 1 ) ، فراری محسوب می‌شوند و به مراجع صالح قضایی معرفی می‌گردند ». 3 با توجه به موارد یاد شده، امکان رسیدگی به معافیت کفالت در وضعیت فرار از خدمت به صراحت در قانون پیش‌بینی نگردیده، لذا اتخاذ تصمیم در خصوص چنین مواردی برابر ماده ( 51 ) قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی ( مصوب 1390 ) ، در صلاحیت دولت قرار دارد، مفاد ماده مذکور بدین شرح است : « ماده51 آیین‌نامه اجرایی این قانون جز در مواردی که در مواد این قانون مرجع خاصی برای آن مشخص شده است، توسط وزارت دفاع با هماهنگی وزارت کشور و سازمان تهیه می‌شود و پس از تایید ستاد کل ظرف سه ماه به تصویب هیات وزیران می‌رسد ». 4 با عنایت به موارد یاد شده، دولت آیین‌نامه اجرایی مرقوم را پس از طی مراحل قانونی و اخذ تایید ستاد کل نیروهای مسلح به تصویب رسانده و با توجه به ابهام قانون‌گذار در خصوص وضعیت معافیت از کفالت در شرایط فرار از خدمت، حکم مقرر در ماده 10 آیین‌نامه را به شرح ذیل به تصویب می‌رساند که کاملا مبتنی بر حدود وظایف و اختیارات دولت می‌باشد : « ماده10 کارکنان وظیفه‌ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت گردیده و در حین فرار شرایط معافیت کفالت را احراز نمایند پس از معرفی به یگان خدمتی و رسیدگی توسط مراجع قضایی ذیصلاح، چنانچه مدت فرار بیشتر از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی‌گیرند .» در خاتمه، با توجه به موارد معنونه، صدور تصمیم شایسته مبتنی بر رد شکایت مطروحه مورد استدعاست .» متن نظریه شماره 117 24105 / 111 / 02 1396/12/5 وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، مورد اشاره در لایحه معاون امور حقوقی دولت به شرح زیر است : « به : معاونت حقوقی ریاست جمهوری سرکار خانم تقی زاده، رئیس محترم امور تنظیم لوایح و تصویب نامه‌ها و دفاع از مصوبات دولت موضوع : اخطاریه دیوان عدالت اداری ( ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی ) سلام علیکم بازگشت به نامه شماره 35438 / 150525 1396/11/25 با صلوات بر حضرت محمد و آل محمد ( ص ) و با احترام در پاسخ به اشکال مطرح شده در دیوان عدالت اداری، به شرح ضمیمه بازگشتی بالا، به استحضار می‌رساند : 1 برابر تصریح مواد 44 و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی ( مصوب 1363 با اصلاحات و الحاقات بعدی ) معافیتهای مقرر قانونی مذکور در این مواد صرفا شامل مشمولین خدمت وظیفه عمومی می‌باشد . منظور از « مشمول » به استناد ماده 2 و تبصره آن از قانون مذکور، فردی است که در شمول قانون خدمت وظیفه عمومی قرار می‌گیرد . یعنی شامل افراد ذکور ایرانی در ماهی است که طی آن به هجده سال تمام می‌رسند و به استناد تبصره 4 ماده 5 همین قانون، مشمول کسی است که به خدمت اعزام نشده است . به عبارت دیگر، افراد از تاریخ اعزام به خدمت از وصف « مشمولین خدمت وظیفه عمومی » خارج شده و به استناد تبصره 4 ماده5 مذکور و مواد 21 قانون آجا، 6 قانون م . ا . سپاه و 9 قانون ناجا، پس از اعزام به خدمت، به عنوان کارکنان نیروهای مسلح محسوب شده و مشمول قوانین اداری و استخدامی حاکم بر نیروهای مسلح می‌باشند . بر همین اساس، با مرور بر مواد قانون خدمت وظیفه عمومی مانند : ماده 15، تبصره 2 ماده 35، تبصره 5 ماده 47 و ... ، در مواردی که مقصود قانون‌گذار شمول قانون خدمت وظیفه عمومی به کارکنان وظیفه بوده است، اصصلاح « کارکنان وظیفه » را مستقلا به کار برده است . 2 بنابراین کلیه افراد ذکور ایرانی قبل از اعزام به خدمت و تا زمانی که وصف « مشمول » بر آنان قابل اطلاق است، می‌توانند از معافیتهای مقرر در قانون خدمت وظیفه عمومی استفاده نمایند . بر این اساس چنانچه این افراد پس از اعزام به خدمت حائز شرایط استفاده از معافیت کفالت قرار گیرند، این امر خارج از شمول مواد 44 و 45 این قانون بوده و به ترتیب دیگری با آنان رفتار می‌شود . 3 اما به منظور حمایت از کارکنان وظیفه‌ای که پس از اعزام و در مدت انجام خدمت دوره ضرورت ادعای کفالت مطرح می‌کنند، با استفاده از اختیارات فرماندهی معظم کل قوا « موضوع ماده 82 قانون خدمت وظیفه عمومی، الحاقی 1390/8/22 « و براساس پیشنهاد ستاد کل نیروهای مسلح، اجازه بهره مندی کارکنان وظیفه از معافیتهای قانونی موضوع مواد 44 و 45 این قانون، البته با شرایط خاص و تحت ضوابط مشخصی در مواد 9 و 10 آیین‌نامه اجرایی موضوع مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی ( موضوع تصویبنامه شماره 104617 / ت48103ک 1392/5/10 ) پیش‌بینی گردید، بنابراین ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی، مبنی بر شمول معافیتهای مقرر قانونی به کارکنان وظیفه ( به شرح مارالذکر ) موضوعا متفاوت از معافیت مشمولین خدمت وظیفه عمومی « موضوع مواد قانونی 44 ،44 مکرر و 45 « بوده و هیچ‌گونه مغایرتی با مواد قانونی موصوف وجود ندارد ." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/10/4 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی مطابق مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال 1390 موارد معافیت مشمولین از انجام خدمت دوره ضرورت احصاء و تبیین شده است . هر چند در ماده 51 قانون اصلاح قانون خدمت وظیفه عمومی تصویب آیین‌نامه اجرایی قانون تجویز شده است لیکن آیین‌نامه اجرایی نمی‌تواند احکام مقنن را توسعه داده یا مضیق کند . از آنجا که در ماده 10 آیین‌نامه اجرایی مواد 44 و 44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال 1391 هیات وزیران مقرر شده کارکنان وظیفه‌ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت شوند چنانچه مدت فرار بیش از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی‌گیرند، این حکم تضییق حکم قانون‌گذار در مواد 44 ،44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی است و به جهت خارج بودن از حدود اختیارات هیات وزیران مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی