رای شماره 1698100 هیئت تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری با موضوع: رد شکایت ابطال دستورالعمل شماره 57 معاونت روابط کار وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی به شماره ثبت 41910 مورخ 1403/3/9

هیئت تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری * شماره پرونده: ه ت/ 030074 * شماره دادنامه سیلور: 140431390001698100 تاریخ: 1404/07/12 * شاکیان: هوشنگ صدفی کهنه شهری فرزند غلامعلی محمودرضا حاجی نصراله فرزند عبدالحسین * طرف شکایت: وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی * موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 57 معاونت روابط کار وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی به شماره ثبت 41910 مورخ 1403/3/9 * شاکیان دادخواستی به طرفیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده‌اند که به هیئت عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: ریاست محترم دیوان عدالت اداری باسلام احتراما در اجرای مواد 12 و ماده 80 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری؛ اینجانب هوشنگ صدفی کهنه شهری نسبت به دستورالعمل مصوب شماره 57 روابط کار مورخ 1403/03/09 بدوا درخواست صدور دستور موقت؛ سپس نقض و ابطال تصمیم معترض عنه را دارد. معاونت روابط کار وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی در تاریخ 1403/03/9 اقدام به صدور دستورالعمل شماره 57 در ارتباط با پرداخت حق بیمه 4 درصدی مشاغل سخت و زیان آور توسط پیمانکاران به کارگران مشمول مشاغل فوق الذکر نموده که بر اساس مواد 1 و 2 و 3 و 5 و 188 قانون کار؛ پیمانکاران را ملزم به اجرای آن دانسته که به دلایل ذیل الذکر، خلاف قانون و مستحق ابطال در هیئت محترم عمومی دیوان عدالت اداری هست. بدوا به دلیل این که اجرای دستورالعمل فوق مخالف بند 2 مصوبه شورای عالی حفاظت فنی مورخ 1402/08/22 بوده هم چنین عدم رعایت آن توسط کارفرمایان اصلی؛ باعث ورود خسارت جبران ناپذیر به پیمانکاران سراسر کشور می‌شود لذا تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای دستورالعمل و بخشنامه مورد شکایت را دارد، چنانچه اجرای دستورالعمل فوق متوقف نشود مبالغ هنگفتی از حساب پیمانکاران کشور در وجه کارگران درآستانه بازنشستگی پیش از موعد؛ مشمول دستورالعمل پرداخت حق بیمه 4 درصدی خواهد شد که بازگرداندن آن توسط پیمانکاران از مراجع قضایی و شبه قضایی غیرممکن و منجر به افزایش پرونده‌های حقوقی محاکم دادگستری می‌شود چنانچه این دستورالعمل و متعاقب آن بخشنامه ارسالی استان‌ها ابطال نشود پیمانکاران خرد به دلیل فقدان منابع مالی مقرره در قراردادهای اصلی با کارفرمایان دولتی و غیردولتی؛ متضرر و دچار خسارت مالی فراوان خواهند شد طبعا صدور دستور موقت؛ صدمه‌ای به حقوق احتمالی وارد نخواهد ساخت. درخصوص ایرادات وارده به دستورالعمل به شرح ذیل به استحضار می‌رسد: الف: آنچه اصل 73 قانون اساسی بدان صراحت دارد این است که تفسیر قوانین و مقررات با مرجع واضع آن یعنی مجلس شورای اسلامی هست لذا تفسیر قانون و بسط و گسترش دادن مفاد آن صرفا باید توسط مجلس و در قالب تفسیر قانون یا وضع قانون جدید صورت پذیرد یا اینکه توسط دادرسان در مقام تمیز حق قرار گیرد که این امر توسط شعبه 71 دادگاه تجدید نظر استان تهران مورد ممیزی قرار گرفته و دادنامه آن جهت استحضار تقدیم می‌شود. متاسفانه در تدوین دستورالعمل مورد اعتراض، معاون محترم روابط کار، وزارت کار اقدام به اصدار دستورالعملی نموده که به شرح آتی موجب بسط و گسترش حیطه و دامنه شمول مواد 1 و 2 و 3 و 5 و 188 قانون کار شده و مواردی را بر اساس مفاد این مواد قانونی در دستورالعمل بنا نهاده که جز از طریق قانونگذاری امکان‌پذیر نیست. حتی در مواد مورد استناد دستورالعمل فوق الذکر؛ معاونت روابط کار در چهارچوب وظایف قانونی اجازه اصدار دستورالعمل یا آیین‌نامه یا بخشنامه بر خلاف مفاد قانون کار و مصوبه شورای عالی حفاظت فنی را ندارد افزون بر آن موضوع مورد تایید و تاکید هیئت محترم عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعدد تنظیم دستورالعمل یا آیین‌نامه بر خلاف اصل 138 قانون اساسی به جز وزیر تعاون کار و رفاه اجتماعی به شخص معاون وزیر روابط کار واگذار نشده است (تشریفات مقرر در اصل مارالذکر رعایت نشده است). لذا صدور چنین دستورالعملی از این حیث از طرف معاون محترم وزیر و وضع قواعدی از جمله ایجاد تکلیف برای هیئت حل اختلاف اداره کار همچنین ایجاد مسوولیت تضامنی برای پیمانکار جهت پرداخت حق بیمه 4 درصدی کارگران؛ توسط پیمانکار با وجود فعالیت کارگر و پیمانکار در محیط کارگاهی که متعلق به کارفرمای اصلی بوده و مطابق آیین اجرایی مشاغل سخت و زیان آور؛ تصویب نامه شماره 15365/ت36005ه مورخ 1386/02/05 هیئت وزیران و بندهای الف و ب مندرج در آن که کارفرما را مقید به کارگیری تمهیدات بهداشتی، ایمنی و تدابیر فنی مناسب توسط کارفرما برای رفع شرایط سخت و زیان آور کارگاه نموده است از حیطه تعهدات پیمانکار خارج هست چرا که پیمانکار صرفا متعهد به پرداخت حقوق و دستمزد و حق بیمه کارگر در چهارچوب ماده 148 قانون کار بوده و تکلیفی در برابر سخت و زیان آور بودن مشاغل کارگاه کارفرمای اصلی ندارد. ب: به فرض وجود اختیار برای وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی برای صدور دستورالعمل فوق از حیث صلاحیت مندرج در اصل 138 قانون اساسی؛ صرفا در حیطه اختیارات وزیر تعاون کار و رفاه اجتماعی بوده فلذا صدور چنین دستورالعمل و بخشنامه‌ای از طرف معاون محترم روابط کار وزیر کار خلاف قانون اساسی و قانون کار بوده چون به صراحت اصل 138 قانون اساسی صدور دستورالعمل و بخشنامه یکی از اختیارات وزیر مربوطه است و این اختیار قائم به شخص است و قابلیت تفویض اختیار به دیگری را ندارد چون تفویض اختیار باید با اجازه قانون‌گذار باشد و در قوانین چنین بحثی که معاون وزیر حق صدور دستورالعمل و بخشنامه‌ای با این محتوا داشته باشد، نیامده ثانیا: حق تفویض اختیار به دیگری برای معاون وزیرکار در نظر گرفته نشده؛ کما اینکه دستورالعمل و بخشنامه موضوع شکایت موجد حق و تکلیف برای کارفرمایان و کارگران و پیمانکاران شده و ضمن آن اقدام به تعاریف و ایجاد تکالیفی برای سه طرف فوق و مراجع حل اختلاف اداره کار نموده که به نوعی دارای کلیت بوده و عام الشمول است لذا فرض چنین اختیاری برای وزیر و به طریق اولی برای معاون وزیر به فرض وجود مستند قانونی برای تفویض اختیار نمی‌تواند با مقررات موضوعه خصوصا اصل138 قانون اساسی منطبق باشد. ج: مضاف بر آن شورای عالی حفاظت فنی موضوع ماده 85 قانون کار به عنوان متولی قانونی در مصوبه شماره 2 مورخ 1402/08/22 با تاکید بر مواد 13 و 148 قانون کار درباره پرداخت حق بیمه 4 درصدی درباره مشاغل سخت و زیان آور در قرارداد پیمانکاری تصریح می‌کند: "چنانچه در قرارداد به لحاظ نشده پرداخت مبلغ مقرره بر عهده واگذارنده مقاطعه خواهد بود؛ بنابراین دستورالعمل شماره 57 روابط کار مخالف این مصوبه بوده و هست. هر چند معلوم نیست با توجه به حضور معاون وزیر کار در شورای حفاظت فنی و تصویب مصوبه یاد شده در آبان سال 1402؛ ایشان چرا دستورالعمل متعارضی صادر نموده؟ البته طبق ماده 85 قانون کار؛ دستورالعمل‌های صادره از شورای عالی حفاظت فنی؛ برای کلیه کارگاه‌ها ؛ کارفرمایان ؛ کارگران و کارآموزان الزامی است. لازم به ذکر است در شورای عالی حفاظت فنی معاونان وزیر کار ؛ وزارت صنایع سنگین ؛ وزارت کشاورزی؛ وزارت نفت ؛ وزارت معادن و فلزات و جهاد سازندگی عضو بوده و ریاست آن بر عهده وزیر کار یا معاون وی خواهد بود (رعایت تشریفات قانونی) بنابراین صدور دستورالعمل شماره 57 وزارت کار؛ صراحتا در تعارض با مصوبه شورای عالی حفاظت فنی بوده که می‌بایست نقض و ابطال شود. د: نکته جالب تر اینکه معاون وزیرکار؛ در دستورالعمل موصوف به مفاد دادنامه صادره شماره 537 538 مورخ 1395/08/18 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری اشاره نموده که براساس دادنامه فوق الذکر عملا اختیار نامبرده در وضع دستورالعمل و آیین‌نامه نقض شده است البته در مفاد دادنامه هیئت عمومی مصوب شده: " الف مطابق اصل 73 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است و به موجب قسمت اخیر اصل 138 قانون یاد شده مقرر گردیده هر یک از وزیران در حدود وظایف خویش و مصوبات هیئت وزیران حق وضع آیین‌نامه و صدور بخشنامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد. در مواد 2 و 3 قانون کار مصوب سال 1369، کارگر و کارفرما تعریف شده و در ماده 13 این قانون نیز مسوولیت پیمان‌دهنده در قبال کارگران پیمانکار به شرایط و ضوابطی از جمله رای مراجع قانونی، از محل مطالبات پیمانکار من جمله ضمانت حسن انجام کار، عدم رعایت ترتیبات مقرر در قانون در انعقاد قرارداد با مقاطعه کار و یا تسویه حساب قبل از پایان 45 روز از تحویل موقت، محدود شده است. همچنین به موجب ماده 157 قانون یاد شده صلاحیت هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف کار در رسیدگی به هر گونه اختلاف بین کارگر و کارفرما تبیین شده است. نظر به اینکه توسعه دامنه شمول حکم قانون‌گذار و تفسیر حکم قانون از شئون مقنن است و این امر از جمله صلاحیت وزراء در اصل 138 قانون اساسی و معاون وزیر به طریق اولی نیست، بنابراین مفاد بندهای 5 و 4 و 3 دستورالعمل شماره 38 و بندهای 5 و 2 و 1 بخشنامه شماره 3 معاون روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی از حیث تجویز مسوولیت تضامنی پیمان‌دهنده و پیمانکار در مقابل کارگران پیمانکار و فراتر از حکم ماده 13 قانون کار، تجویز برقراری رابطه کار بین پیمان‌دهنده و کارگران پیمانکار خارج از تعاریف مذکور در مواد 3 و 2 قانون یاد شده و نیز ایجاد صلاحیت مراجع حل اختلاف کار در رسیدگی به اختلاف آنان فراتر از آنچه در ماده 157 قانون کار ذکر شده است خلاف قانون و از حدود اختیارات وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی و معاون وزیر خارج است. لذا با عنایت به مستندات پیوست و جمیع جهات ؛ مستدعی است بدوا ضمن صدور دستور موقت نسبت به اجرای آن در مراجع حل اختلاف ادارات کل کار استان‌ها اقدام و سپس به دلایل گفته شده نسبت به نقض و ابطال دستورالعمل مصوب شماره 57 روابط کار مورخ 1403/03/09 اقدام مقتضی در هیئت تخصصی و هیئت عمومی دیوان عدالت اداری صورت گیرد. دستورالعمل شماره 41910 مورخ 1403/3/9 معاون روابط کار دستورالعمل شماره 57 با عنایت به ابهامات و استعلامات متعدد ادارات کل اجرایی درخصوص تکلیف پرداخت چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان آور به منظور ایجاد و حدت رویه دستورالعمل شماره 57 روابط کار به شرح مفاد ذیل ابلاغ می‌گردد: مستنبط از مواد 1 2 3 5 188 قانون کار رابطه کارگری و کارفرمایی دارای سه ویژگی اصلی شخصی بالمباشره بوده انجام کار توسط انجام‌دهنده کار وجود تبعیت حقوقی (رابطه دستوری) به تبعیت اقتصادی (رابطه مزدی) بین انجام‌دهنده کار و کارفرما می‌باشد و با تحقق این سه شرط و فقدان حکم قانونی مبتنی بر مستثنی شدن از شمول مقررات قانون کار رابطه کاری ایجاد شده رابطه کارگری و کارفرمایی مشمول قانون کار محسوب می‌شود بنابراین در رابطه سه سویه کار نیز با توجه به مطالب اشاره شده و همچنین معوض بودن قرارداد و تعهدات متقابل طرفین در قرارداد رابطه کارگری و کارفرمایی مشمول قانون کار بین کارگر و پیمانکار برقرار خواهد بود لذا در دعاوی مطابقه چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان آور در صورتی که رابطه سه سویه کار وجود داشته باشد. اقامه دعوا توسط خواهان (کارگر) باید علیه پیمانکار و پیمانکاران در هر دوره از قرار کار و به سهم هر کدام صورت پذیرد در ضمن مفاد دادنامه شماره 537 538 مورخ 1395/8/18 هیئت عمومی دیوان عدالت نیز موید این امر (اقامه دعوا علیه پیمانکار در مراجع حل اختلاف کار در رابطه سه سویه کار) می‌باشد. * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: اولا: اقدام معاون محترم روابط کار رفاه کار در اصدار دستورالعمل موجب بسط و گسترش حیطه و دامنه شمول مواد 1و2و3و5 و 188 قانون کار مغایر اصل 173 قانون اساسی می‌باشد بعلاوه اینکه تنظیم دستورالعمل بر خلاف اصل 138 به شخص معاون وزیر واگذار نشده لذا صدور چنین دستورالعملی از این حیث از طرف معاون وزیر خارج از حدود اختیارات می‌باشد. ثانیا: شورای عالی حفاظت فنی موضوع ماده 85 قانون کار در مصوبه شماره 2 مورخ 1402/8/22 با تاکید بر مواد 13 و 48 قانون کار درباره پرداخت حق بیمه چهار درصدی در مشاغل سخت و زیان آور در قرارداد پیمانکاری تصریح می‌کند که چنانچه در قرارداد لحاظ نشده پرداخت مبلغ مقرر بر عهده واگذارنده مقاطعه خواهد بود. ثالثا: مطابق رای وحدت رویه شماره 537 538 مورخ 1395/8/18هیئت عمومی دیوان عدالت اداری صدور دستورالعمل خارج از حدود و اختیارات وضع (معاون وزیر) است * در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 77663 مورخ 1403/5/10 به‌طور خلاصه توضیح داده است که: اولا دستورالعمل شماره 57 در راستای وظایف فنی و تخصصی در مقام تبیین شونده اجرای قوانین تهیه و ابلاغ شده و ماهیت قانون‌گذار و وضع ضابطه جدید برای اشخاص محسوب نمی‌گردد . ثانیا: مصوبه شورای عالی حفاظت فنی 1402/8/8 درخصوص تعیین تکلیف پرداخت چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان آور در رابطه بین پیمان‌دهنده و پیمانکار و سازمان تامین اجتماعی می‌باشد در حالیکه دستورالعمل شماره 57 صرفا در بیان صلاحیت مراجع حل اختلاف کار در رسیدگی به دعوی کارگری و کارفرمایی موضوع ماده 57 قانون کار است. ثالثا: پرداخت چهار درصد حق بیمه مشاغل سخت و زیان آور به استناد بند 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی صراحتا به عهده کارفرما گذاشته است. رابعا: در روابط سه سویه کارگر، کارفرما و پیمان‌دهنده قانون‌گذار تکلیف و مسئولیت پیمان‌دهنده را در قالب ماده 13 قانون کار بیان نموده که این مسئولیت منوط به شرایط مندرج در همان ماده می‌باشد و دادنامه 537 538 مورخ 1395/8/18 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری بر لزوم وجود آن شرایط تاکید نموده است . خامسا: مطابق ماده 157 قانون کار صلاحیت مراجع حل اختلاف مربوط به اختلافات کارگران و کارفرمایان بوده و مراجع مزبور خارج از رابطه ذکر شده از جمله رابطه فی مابین کارگران و پیمان‌دهنده گان فاقد صلاحیت قانونی جهت رسیدگی هستند. و نهایتا اینکه در راستای ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری تدوین دستورالعمل شماره 57 در راستای دادنامه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری فوق الذکر صورت پذیرفته است. رای هیئت تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده 85 قانون دیوان عدالت اداری با آخرین اصلاحات و الحاقات سال 1402 در مواردی که به تشخیص رئیس دیوان، رسیدگی به دادخواست ابطال مصوبه موضوعا منتفی باشد، مانند موارد استرداد دادخواست از سوی متقاضی با وجود رای قبلی دیوان در مورد مصوبه مورد شکایت و یا در مواردی که موضوع مورد شکایت مشمول عنوان آیین‌نامه‌ها، نظامات و مقررات موضوع ماده (12) این قانون نباشد، از قبیل نظرات مشورتی، ابلاغیه مصوبات و یا شکایت از قانون، رئیس دیوان قرار رد دادخواست صادر می‌کند؛ علیهذا نظر به اینکه هیئت تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی معتقد است که آنچه مورد شکایت قرار گرفته است از شمول نظامات و مقررات موضوع بند (1) ماده 12 قانون مذکور نیست در نتیجه هیئت تخصصی با اتفاق آراء، رسیدگی به موضوع شکایت را منتفی و مشمول ماده 85 قانون دیوان عدالت اداری با آخرین اصلاحات و الحاقات سال 1402 تشخیص داد. رئیس هیئت تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی محمدجواد صالحی انصاری