رای شماره 729 الی 737 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بندهای الف و ب بخشنامه شماره16246/92 1392/1/26 و بند یک و ردیف 11 بخشنامه شماره 92/129075 1392/5/1 و مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 60/1015 1392/9/16 و بند ب شماره 60/1006 1392/4/9 بانک مرکزی ناظر بر پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز مرجع و مبادله‌ای توسط واردکنندگان کالا از تاریخ تصویب

شماره ه / 275 / 92 - 1395/10/6 بسمه تعالی جناب آقای جاسبی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 729 الی 737 مورخ 1395/9/23 با موضوع : « ابطال بندهای الف و ب بخشنامه شماره16246 / 92 1392/1/26 و بند یک و ردیف 11 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 و مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 60 / 1015 1392/9/16 و بند ب شماره 60 / 1006 1392/4/9 بانک مرکزی ناظر بر پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز مرجع و مبادله‌ای توسط واردکنندگان کالا از تاریخ تصویب .» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و سرپرست هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1395/9/23 شماره دادنامه : 729 الی 737 کلاسه پرونده : 447 / 93، 1066 / 92، 275 / 92، 293 / 93، 719 / 93، 625 / 93، 66 / 93، 174 / 93، 742 / 92 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شکات : 1 شرکت صنایع بسته‌بندی و انجماد گوشت تکل طلایی با وکالت آقای علی اکبر شاه نظری 2 شرکت دارو شیشه با وکالت آقای باقر شاملو 3 شرکت فرساوند و اکسیرسازان توانا 4 شرکت فراسوجام پارس ( سهامی خاص ) 5 شرکت عمران‌سازی مهاب با وکالت خانم بیتا فتحعلیان 6 شرکت رایان فن گستر دیزل 7 شرکت تبادل گستر جاوید سروش با وکالت آقای سعید رزمجو 8 شرکت شیما وحدت با وکالت آقای علیرضا وحدت نژاد موضوع شکایت و خواسته : ابطال بندهای الف و ب بخشنامه شماره 16246 / 92 1392/1/26، بند یک و ردیف 1 1 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 و مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 60 / 1015 1392/9/16 و بند ب شماره 60 / 1006 1392/4/9 بانک مرکزی ناظر بر پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز مرجع و مبادله‌ای توسط واردکنندگان کالا گردش کار : شکات به موجب دادخواستهای تقدیمی ابطال بندهای الف و ب بخشنامه شماره 16246 / 92 1392/1/26، بند یک و ردیف 1 1 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 و مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 60 / 1015 1392/9/16 و بند ب شماره 60 / 1006 1392/4/9 بانک مرکزی ناظر بر پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز مرجع و مبادله‌ای توسط واردکنندگان کالا را به علت مغایرت با قانون و شرع مقدس اسلام درخواست کرده‌اند . متن بخشنامه‌های مورد اعتراض به قرار زیر است : « بند ب بخشنامه 60 / 1006 1392/4/9 : ب ) در صورت عدم ترخیص کالای مربوطه و یا ترخیص آن بعد از 1391/12/3، می‌بایستی ارز مورد نیاز حسب اولویت گروه کالایی به نرخ مرجع اعلامی از سوی بانک مرکزی و یا به نرخ مورد معامله در مرکز مبادلات ارزی تامین شود . در مورد گروه کالایی با اولویت 10 تامین ارز صرفا از محل ارز متقاضی خواهد بود . بندهای الف و ب بخشنامه 16246 / 92 1392/1/26 : الف ) چنانچه ارز کالاهای مذکور به نرخ مرجع تامین شده، لیکن کد تخصیص ارز دریافت نگردیده و کالا نیز از گمرک ترخیص نشده است، ارائه تقاضای صدور گواهی ثبت آماری از سوی بانکها با نرخ مرجع مقدور نبوده و در این راستا بانکها می‌توانند درخواست مورد بحث را با نرخ مبادله‌ای به اداره نظارت ارز ارسال نمایند تا پس از اخذ کد تخصیص ارز، نسبت به ترخیص کالا اقدام گردد . ب ) در صورتی که ارز کالاهای مذکور به نرخ مرجع تامین و کد تخصیص نیز دریافت شده، لیکن کالای مربوطه ترخیص نگردیده است، در این‌گونه موارد گواهی‌های ثبت آماری صادره به نرخ مرجع ابطال شده تلقی گردیده و بانکها می‌توانند همانند جزء الف درخواست مورد بحث را با نرخ مبادله‌ای به اداره نظارت ارز ارسال نمایند تا پس از اخذ کد تخصیص ارز، نسبت به ترخیص کالا اقدام گردد . بند 1 و ردیف 1 1 بخشنامه 92 / 129075 1392/5/1 : 1 با توجه به ابلاغ قانون بودجه سال 1392 و ضرورت استفاده از نرخ روزانه بانک مرکزی جهت واردات کالا و خدمات، کلیه ثبت سفارشاتی که ارز آن‌ها بیشتر از سوی این بانک تامین شده ( فروخته شده ) ، لیکن کالای مربوطه ترخیص نگردیده ( اعم از کالاهای اساسی، دارو، مواد اولیه دارویی، تجهیزات پزشکی و ...) ، صدور کد تخصیص ارز به نرخ مرجع برای آن‌ها مقدور نبوده و کدهای صادره قبلی به نرخ مزبور ( مرجع ) نیز ابطال شده تلقی می‌گردد، از این رو بانکها به منظور اخذ کد تخصیص ارز با نرخ روزانه بانک مرکزی و ایجاد شرایط لازم جهت ترخیص کالا می‌توانند با رعایت موارد ذیل نسبت به پرداخت مابه‌التفاوت نرخ مرجع تا نرخ روزانه این بانک در تاریخ تایید گواهی ثبت آماری ( ارائه کد تخصیص ارز ) مبادرت نمایند . 1 1 ) تاریخ مورد اعمال جهت اخذ مابه‌التفاوت مورد بحث بابت واردات برنج، تاریخ صدور نامه عمومی شماره 91 / 325491 1391/12/2، در مورد کالاهای کره، شکر، گوشت قرمز، دام زنده ( طبق تعرفه‌های اعلام شده ) دارو، مواد اولیه دارویی، شیر خشک، تجهیزات و ملزومات پزشکی، گوشت مرغ، روغن نباتی خام و دانه‌های روغنی، تاریخ‌های مندرج در نامه‌های عمومی شماره 16246 / 92 1392/1/26 و 92 / 22770 1392/2/20 و در سایر موارد تاریخ‌های مورد اشاره در بخشنامه‌ها و نامه‌های عمومی اداره سیاستها و مقررات ارزی خواهد بود . مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 60 / 1015 1392/9/16 : ماده1 کالاهایی که تا تاریخ 1391/12/3 ترخیص شده‌اند متناسب با واریز معادل ریالی قبل از 1391/5/3، نرخ حواله، اعتبار / برات اسنادی مربوطه ( اعم از اعتبارات / بروات اسنادی دیداری، مدت دار و تسهیلات کوتاه مدت حداکثر یکساله ) ملاک تسویه ریالی با مشتری می‌باشد و متناسب با واریز معادل ریالی از 1391/5/3 به بعد، مشمول نرخ ارز مربوط به واردات کالای مزبور در تاریخ ترخیص، خواهد بود . ماده2 برای کالاهایی که بعد از تاریخ 1391/12/3 لغایت پایان سال 1391 ترخیص شده‌اند، نرخ ارز مربوط به واردات کالای مزبور در تاریخ ترخیص ملاک تسویه بوده و برای مواردی که ترخیص کالا از ابتدای سال جاری لغایت 1392/4/11 صورت گرفته، نرخ مبادله‌ای و پس از آن نرخ روزانه اعلامی از سوی این بانک ملاک تسویه ریالی با مشتری می‌باشد . در مورد گروه کالایی با اولویت 10، تامین ارز مربوطه صرفا از محل ارز متقاضی مجاز است .» در پاسخ به شکایات مذکور، معاون ارزی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره 93 / 291371 1393/11/1 اعلام کرده است که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری سلام علیکم : 1 به موجب قانون تشکیل دیوان عدالت اداری شاکی باید مغایرت مصوبه مورد شکایت را با قانون بیان واعلام نماید . در هیچ یک از شکایات مربوطه، مغایرت مصوبات مورد شکایت با قوانین بانکی و قوانین ناظر بر ارز و قیمت‌گذاری ارز بیان نشده است . 2 استناد شکات به قاعده عطف به ما سبق نشدن قانون یا به عبارت دیگر به ماده 4 قانون مدنی، ناظر به قوانین است نه تصویب نامه و مصوبه دیگری که وصف قانون ندارد . هر چند در مصوبات عطف به ماسبق انجام نگرفته است . 3 استناد به ماده 344 قانون مدنی که ناظر بر عقد بیع می‌باشد در خصوص معاملات ارزی به اعتبار اینکه زمان تعلق ارز زمان گشایش اعتبار نیست بلکه زمان پرداخت به ذی نفع خارجی برای ترخیص کالا پس از رسیدن اوراق حمل به بانک عامل می‌باشد، بنابراین عقد بیع به تعریف مذکور در قانون مدنی به صورت ایجاب و قبول در لحظه معین واقع نمی‌شود بلکه بیان اراده بر تعلق قیمت در روز پرداخت است . این امر در کلیه شیوه‌های پرداخت اعم از حواله، گشایش اعتبار اسنادی و ثبت برای اسنادی حاکم است . در نتیجه تخصیص ارز از طرف بانک مرکزی به معنای تحقق معامله نیست بلکه به معنای پذیرش تعهد برای پرداخت در سررسید است کما اینکه اگر بیع باشد باید ارز در اختیار مشتری قرار گیرد و مشتری در آن دخل و تصرف کند . آیا در شیوه‌های گوناگون فروش ارز اعم از حواله، گشایش اعتبار یا ثبت برات، در زمان گشایش یا حواله یا ثبت برات، ارزی در اختیار مشتری قرار می‌گیرد و مشتری حق تصرفی در آن پیدا می‌کند؟ مگر از خاصیت عقد بیع وجوب تصرف مشتری در مبیع نیست؟ مگر نباید مبیع در اختیار مشتری قرار گیرد و به تصرف وی داده شود؟ در فروش ارز هر چند از عنوان فروش استفاده می‌شود ولی عملا فروش واقع نمی‌گردد بلکه تخصیص ارز حاصل می‌شود و بانک متعهد می‌گردد تا در سررسید یا وصول کالا ارز را به ذی نفع متقاضی گشایش ( فروشنده ) پرداخت نماید . پس معلوم است که اساسا ارکان ماده 344 در خصوص ارز حاکمیت ندارد و چون ارز به موجب مقررات قانونی انحصارا به‌وسیله بانک مرکزی باید مدیریت شود، واگذاری ارز انجام می‌گیرد و مابه ازای واگذاری هم دریافت نرخ ارز در روز تسویه و ترخیص است بنابراین ادعای عدم رعایت ماده 344 اساسا قابل تصور نیست . 4 به علت شرایط خاص اقتصادی کشور و به علت جهش نرخ ارز و آثار اقتصادی حاصل از آن به موجب بند 3 مصوبه مورخ 1391/12/10 کارگروه اقتصادی ستاد تدابیر ویژه اقتصادی که به تایید رئیس جمهور وقت رسیده است، مقرر شده است : «... نسبت به تسویه حساب ارز واردکنندگان با نظام بانکی به گونه‌ای اقدام شود که نرخ ارز مرکز مبادله برای کلیه کالاهایی ( از اولویت اول تا نهم ) که هنوز ترخیص نشده و در حال ترخیص می‌باشند مبنای تسویه حساب قرار گیرد .» بنابراین به علت تغییر ناگهانی قیمت ارز از 12260 ریال هر دلار به حدود 24500 ریال با نوسانات مربوطه و با توجه به ماده 14 قانون امور گمرکی که شرط محاسبه حقوق ورودی و حقوق دولتی و مالیات برای کالاهای وارداتی، تعیین قیمت ارز به نرخ روز ترخیص می‌باشد، لزوما کالا باید به نرخ روز ترخیص، برابری ارز گشایش یافته آن با ریال تعیین و اعلام شود . پس این اقدام عطف به ماسبق کردن نیست بلکه اجرای قانون است و قانون‌گذار ترخیص کالا را منوط به پرداخت حقوق دولت به نرخ روز ترخیص کرده است . 5 بانک مرکزی در بخشنامه‌های مربوط مورد شکایت فقط به وظیفه قانونی خود در رابطه با اعلام نرخ ارز و انجام تسویه حساب بر اساس نرخ ارز در روز ترخیص عمل کرده است . این اقدام هم مطابق شرایط فوق‌الذکر تکلیف بانک مرکزی است و از این حیث اگر اقدام دیگری می‌شد به علت جهش قیمت به منزله آن است که کالا کمتر از نرخ روز ترخیص، از گمرک ترخیص شود ولی به قیمت روز ترخیص فروخته شود و این یعنی رانت . 6 به موجب مقررات قانونی از جمله بند 2 3 قانون بودجه سال 1392 که مقرر می‌دارد «... و با فروش ارز به نرخ واحد برای کلیه مصارف ...» و بند 146 آن که مقرر می‌دارد : « این قانون از 1392/1/1 لازم الاجراست » و اینکه فروش بر اساس الزامات بانک مرکزی به معنای تحویل ارز به ذی نفع حواله، اعتبار / برات اسنادی است، که پس از ترخیص محقق می‌گردد لامحاله باید قیمت سال1392 که مبنای آن قیمت مبادله ایست اخذ گردد و این وجه هم تحت عنوان مابه‌التفاوت نرخ ارز به عنوان درآمد عمومی قلمداد شده است و کلا به خزانه واریز گردیده و یک ریال از مابه‌التفاوت قیمت ارز ناشی از افزایش قیمت ارز مرجع به مبادله‌ای در اختیار بانک مرکزی قرار نگرفته است و قرار نخواهد گرفت چون به موجب قانون از منابع درآمد عمومی و درآمد خزانه بوده و باید به مصرف هزینه‌های عمومی کشور برسد . 7 در بخشنامه شماره 60 / 1038 1392/12/3 اساسا اعلام نشده است که قیمت روز ترخیص چه میزانی است تا به استناد آن ادعای عطف به ماسبق شدن مصوبات بعدی گردد و چون در هر حال و به‌طور کلی معیار و ملاک محاسبه، قیمت روز ترخیص است نه روز گشایش یا انجام حواله یا ثبت برات، بلکه اقدامات مذکور فقط از نظر بانک مرکزی الزام و تعهد بانک به پرداخت میزان معین ارز مورد تقاضا به ذی نفع خارجی است . جهت مزید استحضار به پیوست اسناد حواله‌های مربوط به شکات که جملگی ترخیص کالای آن‌ها بر اساس قیمت روز ارز و قیمت مبادله‌ای انجام گرفته است و هیچ ارتباطی با بخشنامه 60 / 1038 1392/12/3 ندارد و ادعای خلاف واقع نموده‌اند تقدیم می‌شود مضافا بر اینکه چند فرم گشایش اعتبار اسنادی هم که بیانگر عدم تعیین قیمت ارز در زمان گشایش می‌باشد ضمیمه است، همچنین با توجه به حساسیت و شرایط خاص قیمت‌گذاری ارز و تاثیر آن بر اقتصاد کشور، ضرورت دارد اینجانب و مدیران ذی ربط برای ادای توضیح در جلسه رسیدگی حضور داشته باشیم بدین لحاظ خواهشمند است نسبت به دعوت اینجانب و مدیران ذی‌ربط دستور لازم را صادر فرمایند .» در خصوص ادعای مغایرت بخشنامه‌های مذکور با شرع مقدس اسلام، 2 نامه از شورای نگهبان واصل شده که به قرار زیر است : « الف : نامه شماره 93 / 102 / 3323 1393/10/27 قائم مقام دبیر شورای نگهبان : موضوع بند یک و ردیف 1 1 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 بانک مرکزی، در جلسه مورخ 1393/8/21 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می‌گردد : « در صورتی که در قرارداد اولیه قید نشده باشد که مابه‌التفاوت را در موقع ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع می‌باشد .» ب : نامه شماره 93 / 100 / 3337 1393/10/28 دبیر شورای نگهبان : موضوع بند ب بخشنامه شماره 60 / 1006 1392/4/9 و بند الف و ب بخشنامه شماره 16246 / 92 1392/1/26 و بند 1 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، در جلسه مورخ 1393/10/24 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می‌گردد : « با توجه به اینکه شاکی ( شرکت دارو شیشه ) در بند اول تعهدنامه به بانک عامل، هرگونه تغییر و نوسان در نرخ ارز را که بر اساس مقررات بانک مرکزی ایجاد شود قبول و تایید نموده و ملزم به پرداخت هم ارز ریالی آن شده است و بخشنامه مورد شکایت مآلا به آن بر می‌گردد، لذا دستورالعمل مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد .»» رئیس وقت دیوان عدالت اداری با توجه به دو نظریه مذکور فقهای شورای نگهبان، طی نامه شماره 900 / 210 / 163052 / 200 1384/10/21 از دبیر شورای نگهبان پرسشی مطرح می‌کند که متن آن به شرح زیر است : « حضرت آیت‌الله جنتی ( دامت برکاته ) دبیر محترم شورای نگهبان با سلام و تحیت بازگشت به نامه‌های شماره 93 / 102 / 3323 1393/10/27 و 93 / 100 / 3337 1393/10/28 نظر به اینکه ابطال بند 1 و ردیف 1 / 1 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 و بند ( ب ) بخشنامه شماره 60 / 1006 1392/4/9 و بند ( الف و ب ) بخشنامه شماره 16246 / 92 1392/1/26 بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران درخواست شده است و حضرتعالی نظر فقهای محترم شورای نگهبان نسبت به بخشنامه‌های موضوع شکایت را بر اساس قراردادهای تهیه شده مبتنی بر بخشنامه‌های مذکور اعلام فرموده‌اید و این در حالی است که هیات عمومی دیوان عدالت اداری صرفا مغایرت مصوبات با شرع یا قانون و یا خروج از حدود اختیارات را مورد بررسی قرار می‌دهد و اینکه بر مبنای بخشنامه‌ها چه قراردادهایی تنظیم می‌شود محل بحث نیست و لذا خواهشمند است با توجه به مراتب فوق اعلام فرمایید بخشنامه‌های مذکور بالذات مغایرت شرع مقدس اسلام هست یا خیر؟ » قائم مقام محترم دبیر شورای نگهبان در پاسخ به نامه رئیس وقت دیوان عدالت اداری به موجب نامه شماره 95 / 102 / 1850 1395/5/19 می‌نویسد که : « عطف به نامه شماره 9000 / 210 / 163052 / 200 1394/10/21 : موضوع ابطال بند 1 ردیف 1 / 1 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 و بند ( ب ) بخشنامه شماره 60 / 1006 1392/4/9 و بند ( الف و ب ) بخشنامه شماره 16246 / 92 1392/1/26 بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، در جلسه مورخ 1395/5/13 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می‌گردد : در مورد بخشنامه‌های مذکور قبلا اظهارنظر شده است و اینکه در نامه اخیر آن دیوان مرقوم گردیده که « چه قراردادهایی تنظیم می‌گردد محل بحث نیست » موجه نیست زیرا بخشنامه‌ها مشتمل بر احکام قراردادها است و بدون توجه به قراردادها اظهارنظر در خصوص آن‌ها امکان‌پذیر نمی‌باشد .» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1395/9/23 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 93 / 102 / 3323 1393/10/27 نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با بند یک و ردیف 11 بخشنامه شماره 92 / 129075 1392/5/1 را به این شرح اعلام کرده است که : « در صورتی که در قرارداد اولیه قید نشده باشد که مابه‌التفاوت را در موقع ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع می‌باشد .» به موجب نامه دیگر شورای نگهبان به شماره 93 / 100 / 3337 1393/10/28 نظر فقهای شورا در ارتباط با بخشنامه پیش گفته موضوع نظریه قبلی و بند ب بخشنامه شماره 60 / 1006 1392/4/9 و بندهای الف و ب بخشنامه شماره 16246 / 92 1392/1/26 به این شرح اعلام شده است که : « با توجه به اینکه شاکی ( شرکت دارو شیشه ) در بند اول تعهد نامه به بانک عامل، هرگونه تغییر و نوسان در نرخ ارز را که بر اساس مقررات بانک مرکزی ایجاد شود قبول و تایید نموده و ملزم به پرداخت هم ارز ریالی آن شده است و بخشنامه مورد شکایت مآلا به آن بر می‌گردد، لذا دستورالعمل مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد .» از مجموع 2 نظر مذکور شورای نگهبان این حکم مستفاد می‌شود که اطلاق بخشنامه‌ها در قسمتهای مورد اعتراض در حدی که مفید الزام مشتریان بانکها به پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز در فرضی که به هنگام مطالبه خدمت از بانک، مابه‌التفاوت نرخ ارز در زمان انعقاد قرارداد خرید خدمت و ایفای نهایی تعهد از سوی بانک را متعهد نشده‌اند و به موجب بخشنامه‌ها مکلف به پرداخت مابه‌التفاوت شده‌اند مغایر شرع است، بنابراین در اجرای تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان، اطلاق بخشنامه‌ها به شرحی که ذکر شد مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 13 و تبصره 2 ماده 84 و ماده 88 قانون پیش گفته از تاریخ تصویب ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی