رای شماره 2617336 هیات تخصصی اداری و امور عمومی با موضوع رد شکایت ابطال بند 7 هشتصد و هفتاد و هشتمین صورتجلسه هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار مورخ 1402/3/30 ابلاغی به شماره 12020258 مورخ 1402/6/5 موضوع شرایط ایجاد و فعالیت کدهای سبد اختصاصی در نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی

هیات تخصصی اداری و امور عمومی * شماره پرونده: ه ت/ 0200563 * شماره دادنامه سیلور: 140331390002617336 تاریخ: 1403/11/01 * شاکی: آقای پیام وارسته * طرف شکایت: سازمان بورس و اوراق بهادار * موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 7 هشتصدو هفتادو هشتمین صورتجلسه هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار مورخ 1402/3/30 ابلاغی به شماره 12020258 مورخ 1402/6/5 موضوع شرایط ایجاد و فعالیت کدهای سبد اختصاصی در نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی * شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان بورس و اوراق بهادار به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: شماره ابلاغیه: 12020258 1402/6/5 صادر‌کننده: مدیریت نظارت بر نهادهای مالی موضوع: شرایط ایجاد و فعالیت کدهای سبد اختصاصی در نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی مخاطبین: کلیه نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی با سلام و احترام؛ به استحضار می‌رساند، بند 7 هشتصد و هفتاد و هشتمین صورتجلسه هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار مورخ 1402/3/30 در خصوص وضع مقررات جدید در ایجاد و فعالیت کدهای سید اختصاصی در نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی به شرح زیر جهت اطلاع و اقدام مقتضی ابلاغ می‌گردد: 1 ایجاد کد معاملاتی سبد اختصاصی توسط نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی، برای سهامداران درصدی شرکتهای پذیرفته شده یا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران و اشخاص وابسته به آنان، به استثناء شرایط زیرممنوع است: 11) در زمان ایجاد کد معاملاتی در هر سبدگردان توسط سهامدار درصدی با اشخاص وابسته به آنان حداکثر 20% ارزش دارایی‌های تحت مدیریت می‌تواند به سهام تحت تملک آنان اختصاص یابد. 21) چنانچه سهامدار درصدی یا اشخاص وابسته به آنان، مالک درصدی بیش از یک شرکت پذیرفته شده یا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران باشد، ارزش سهام تحت تملک آنان از این نوع دارایی مجموعا حداکثر 40% از مجموع داراییهای تحت مدیریت در شرکت سبدگردان باشد. 1 3) در صورتی که در اثر تغییرات قیمتی در بازار سرمایه، ارزش هر یک از بندهای فوق بیش از 20% در جهت مثبت تغییر یافت، شرکت سبد گردان ملزم به فروش یا انتقال به کد سهامداری، سهامدار درصدی سهام یاد شده تا مدت یک ماه از تاریخ تملک مازاد بر سقف مقرر است. 14) محدودیتهای فوق در خصوص خرید سهام درصدی از بازار سرمایه نیز حاکم است 2 منظور از سهامدار درصدی در این مقرره، سهامدار حقیقی یا حقوقی بالای یک درصد در شرکت‌های پذیرفته شده یا درج شده نزد بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران می‌باشد. 3 شرکت سپرده‌گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه نسبت به نظارت بر اجرای مفاد بندهای 1 1، 1 2 و 2 این مصوبه در زمان صدور کد معاملاتی سبد اختصاصی اقدام نماید. 4 در اجرای مفاد ماده 15 دستورالعمل تاسیس و فعالیت سبدگردان مصوب 1389/8/29 هیات مدیره سازمان به همراه اصلاحات آن، در قراردادهای فی مابین سبدگردان و سرمایه گذار، اخذ کارمزد از محل خرید یا فروش دارایی تحت مدیریت ممنوع است. 5 به منظور تشویق سرمایه‌گذاری غیرمستقیم در بازار سرمایه و کاهش هزینه‌های سرمایه‌گذاری مربوطه و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه‌گذاران در نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی، سقف نرخ کارمزد خرید و فروش شرکت‌های بورس اوراق بهادار تهران، فرابورس ایران، مدیریت فناوری بورس تهران، سپرده‌گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه و شرکت‌های کارگزاری از معاملات "سهام" و "حق تقدم سهام" به میزان 25 درصد با رعایت حداکثر سقف ریالی مصوب در هر معامله، کاهش یافت. 6 کلیه نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی مکلفند، حداکثر ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ این مقرره، نسبت به تطبیق شرایط دارایی‌های تحت مدیریت خود با احکام مقرر در این مصوبه، اقدام نمایند. * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: شاکی بموجب دادخواست تقدیمی توضیح داده است که براساس مصوبه فوق، سبدگردانی برای سهامداران درصدی شرکتهای پذیرفته شده یا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران و اشخاص وابسته به آن‌ها ممنوع گردیده است. در ادامه این مصوبه استثنائاتی برای این ممنوعیت برشمرده شده که با توجه به مطالبی که در ادامه گفته خواهد شد نه تنها این ممنوعیت و محدودیت را توجیه نمی‌کند بلکه خود ابهامی بر صدر مصوبه می‌افزاید و نیز در غیرقانونی بودن اصل مصوبه تاثیری ندارد. در واقع هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار با مخاطب قرار دادن نهادهای مالی دارای مجوز سبد گردانی که اشخاص تحت نظارت آن سازمان هستند، تلاش نموده تا مصوبه خود را قانونی جلوه دهد درحالی که به موجب مصوبه معترض عنه اشخاصی که بیش از یک درصد از سهام شرکت‌هایی که سهام آن‌ها در بازار سرمایه خرید و فروش می‌شود را دارا باشند از خدمات تخصصی سبد گردانی محروم گردیده‌اند. نکته عجیب اینکه این ممنوعیت نه تنها در خصوص سهامداران درصدی وضع شده که به اشخاص وابسته به آن‌ها نیز تسری یافته است معنای این مصوبه آن است که قسمتی از سرمایه‌گذاران بازار سرمایه و اشخاص وابسته به آن‌ها صرفا به این خاطر که بیش از یک درصد سهام شرکتی را دارا، می‌باشند نمی‌توانند به مانند سایر اشخاص و سهامداران، از خدمات تخصصی سبد گردانی بهره مند گردند. شایان ذکر است اساسا مبنای معیار مذکور در تفکیک سهامداران از یکدیگر (بالا و پایین یک درصد) مشخص نمی‌باشد و معیار آن از منظر حقوقی و قانونی محل ابهام است. در واقع مشخص نیست که خط کش مزبور جهت تفکیک سهامداران از یکدیگر بر چه اساسی تعیین شده است؟ ضمن اینکه برخلاف آنچه که در نگاه اول ممکن است به نظر برسد تعداد اشخاص سرمایه‌گذاری که سهام بالای یک درصد شرکتی را دارا می‌باشند به هیچ وجه کم نیست و اتفاقا این مصوبه خواسته و یا ناخواسته اشخاصی را از بهره‌گیری از سبدگردانی منع می‌کند که به هر دلیل اعم از ارث توقیف قضایی مال دیگری و... مالک سهام بالای یک درصد شده‌اند که اکثر این افراد ناآشنا به بازار سرمایه هستند و نیاز به حمایت بیشتر از قبیل استفاده از خدمات سبدگردان دارند. بررسی حقوقی و قانونی موضوع: در خصوص مغایرت این مصوبه با قانون و نیز عدم صلاحیت هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار در تصویب آن و همچنین تالی فاسدی که این مصوبه در پی دارد موارد ذیل را به استحضار می‌رساند: 1 به موجب بند 17 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا. سبدگردان شخص حقوقی است که در قالب قراردادی مشخص و به منظور کسب انتفاع به خرید و فروش اوراق بهادار برای سرمایه گذار می‌پردازد مطلب مهم این است فعالیت سبدگردانی نوعی فعالیت منحصر به نهادهای مالی موضوع بند 21 ماده 1 قانون مزبور می‌باشد که به موجب ماده 28 قانون یاد شده تاسیس آن‌ها منوط به ثبت نزد سازمان است و فعالیت آن‌ها تحت نظارت سازمان انجام می‌شود. فلذا سبد گردان با رعایت یک سری از قوانین مقررات و الزامات دارا بودن حداقل‌های علمی و تخصصی و سپردن تضامین کافی، مجوز سبدگردانی را اخذ نموده و بر این اساس به صورت تخصصی و تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار نسبت به خرید و فروش سهام برای سرمایه‌گذاران اقدام می‌نماید. حال با مصوبه مورد اعتراض، در واقع سهامدارانی که بیش از یک درصد از سهام شرکتی را دارا باشند نمی‌توانند از خدمات تخصصی سبدگردان استفاده نمایند و این زمینه ساز مراجعه آن‌ها به اشخاص فاقد مجوز سبدگردانی می‌شود. شایان ذکر است وفق بند 1 ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار فعالیت نهادهای مالی از جمله سبدگردانی برای اشخاص فاقد مجوز جرم محسوب می‌شود. فلذا در واقع سهامداران درصدی شرکتها عملا جهت مدیریت خرید و فروش سهام خود به سمت اشخاصی که فاقد مجوز سبدگردانی هستند، سوق داده می‌شوند و این نقض غرض آشکار قانون‌گذار در هدایت سرمایه‌گذاران به سمت نهادهای مالی دارای مجوز (شرکتهای سبد گردانی) و در تضاد با اصول کارایی و شفافیت بازار سرمایه است. زیرا سهامداران بالای یک درصد شرکتها به مانند دیگر سهامداران حق دارند تا از مزایای بازار سرمایه شفاف و کارا بهره مند گردند، در حالیکه با مصوبه فوق، عملا این حق از آن‌ها گرفته شده است. 2 به موجب بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا یکی از وظایف هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه‌گذاران در بازار اوراق بهادار است در حالی که به موجب مصوبه معترض عنه نه تنها از حقوق و منافع قسمتی از سرمایه‌گذاران در بازار اوراق بهادار حمایت نشده است بلکه در تضاد با وظیفه آن سازمان این مقرره سهامداران بالای یک درصد شرکتها را از حق مدیریت سهام خود توسط اشخاص متخصص و دارای مجوز (سبدگردان) محروم نموده و در ضدیت با حقوق سرمایه‌گذاران است. فلذا مصوبه موضوع بحث مشخصا با بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا در مغایرت است و از این حیث به علت مغایرت با قانون از مصادیق بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری بوده و ابطال آن ضرورت دارد. به واقع هنگامی که قانون‌گذار سخن از حمایت از حقوق و منافع سرمایه‌گذاران در بازار اوراق بهادار به میان آورده است، تفکیکی میان سرمایه‌گذاران کمتر از یک درصد و بالای یک درصد در شرکتها قائل نشده و هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار را به حمایت از حقوق و منافع همه سهامداران صرف نظر از میزان سهام آن‌ها در شرکتها مکلف نموده است. آنگونه که از منظر اصول لفظی نیز عموم و اطلاق بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار به این موضوع گواهی می‌دهد. در تایید مطالب فوق شایان ذکر است که حتی در فرض وجود مصلحتی که البته در این مصوبه هیچ نشانه‌ای در خصوص آن وجود ندارد هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار می‌بایست ابزار یا نهاد جایگزینی در جهت بهره مندی سهامداران بالای یک درصدی شرکتها از خدمات خرید و فروش سهام خود توسط اشخاص دارای مجوز و متخصص را فراهم نماید امری که متاسفانه به آن توجه نشده است. به عبارت دیگر پرسش مهم این است هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار که به موجب بند 11 ماده 7 قانون مزبور وظیفه اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه‌گذاران" را برعهده دارد پس از وضع ممنوعیت مذکور چه تدبیری برای حمایت از سرمایه‌گذاران بالای یک صدر شرکتها که قصد دارند خرید و فروش و مدیریت سهام خود را به اشخاص معتمد و دارای مجوز بسپارند، اتخاذ نموده است؟ به واقع آیا اینکه به موجب بند 11 مصوبه مزبور مقرر نموده که سهامداران درصدی یا اشخاص وابسته به آن‌ها زمانی می‌توانند از خدمات سبدگردانی استفاده نمایند که حداکثر 20 درصد ارزش دارایی‌های تحت مدیریت سبدگردان به سهام تحت تملک آن‌ها اختصاص یابد، تدبیر کافی جهت حمایت از این دسته از سرمایه‌گذاران در بازار سرمایه است؟ پاسخ این پرسش قطعا مثبت نیست، زیرا تنها فرضی را در بر می‌گیرد که سهامدار بالای یک درصد شرکت، در راستای استفاده از خدمات سبدگردانها بتواند چهار برابر ارزش سهام خود در آن شرکت را تامین نموده و در اختیار سبدگردان قرار دهد که این موضوع به تحمیل هزینه هنگفت و در عین حال فاقد مبنای قانونی به سهامداران مزبور منتهی می‌شود به این ترتیب سهامدار درصدی‌ای که نتواند سرمایه مزبور را فراهم آورد محروم از خدمات سبدگردانی است و این موضوع موید عدم حمایت از منافع سهامداران بالای یک درصد شرکتها در استفاده از خدمات سبدگردانی است. 4 علاوه بر تزاحم این مصوبه با اصول جهان شمول بازار سرمایه (اصول شفافیت و کارایی) و نیز مغایرت با بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار به عنوان یکی از قوانین موضوعه، شایان ذکر است که ممنوعیت استفاده سهامداران بالای یک درصدی شرکتها از خدمات تخصصی سید گردانی در مغایرت با اصول متعدد قانونی اساسی از جمله اصول 22، 46 و 47 قانون اساسی که مبین اصل مالکیت اشخاص بر اموال خویش می‌باشد، است. کما اینکه به صراحت اصل 22 قانون اساسی، مال اشخاص مصون از تعرض است مگر اینکه قانون جواز آن را صادر کند. فلذا جلوگیری از استفاده سهامداران بالای یک درصد شرکتها از خدمات اشخاص دارای مجوز و متخصص جهت خرید و فروش سهام ایشان (سبدگردان‌ها)، به مثابه تعرض به یکی از حقوق مالکانه صاحبان سهام شرکتها در بهره مندی از حقوق مالکانه سهام خود و اعمال آن می‌باشد. 5 نکته عجیب دیگر در خصوص مصوبه مذکور اینکه به موجب بند 6 آن، سبدگردان‌ها مکلف شده‌اند ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ این مصوبه، نسبت به تطبیق شرایط دارایی‌های تحت مدیریت خود با احکام مقرر در این مصوبه اقدام نمایند. معنی این بند، چیزی جز تعرض به حقوق مکتسبه سهامداران بالای یک درصد شرکتها که دارای قرارداد سبدگردانی با سبد گردانها هستند، نمی‌باشد. در واقع به موجب این مصوبه، قراردادهای مزبور که می‌بایست به مانند هر قرارداد دیگری که با رعایت قانون و مقررات وقت تنظیم شده معتبر و محترم شناخته شود، با مصوبه مورد اعتراض مورد خدشه واقع شده است. ضمن اینکه اساسا مشخص نیست تکلیف حقوقی چنین قراردادهایی چیست؟ در آخر با عنایت به جمیع مراتب معنونه فوق، ابطال مصوبه معترض عنه از ابتدای زمان تصویب آن مورد درخواست است. بدوا با توجه به آثار جبران ناپذیر ناشی از مصوبه مزبور که مهم ترین آن بی‌بهره ماندن سهامدارن بالای یک درصد شرکتها از مراجعه به اشخاص دارای مجوز و متخصص جهت مدیریت خرید و فروش سهام خویش می‌باشد، صدور دستور موقت مبنی بر عدم اجرای مصوبه فوق، مورد استدعا است. * در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی سازمان بورس و اوراق بهادار به موجب لایحه شماره 120182 مورخ 1403/1/18 به‌طور خلاصه توضیح داده است که: بر اساس متن مصوبه مورد شکایت مقرر شده است که: «ایجاد کد معاملاتی سبد اختصاصی توسط نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی، برای سهامداران درصدی شرکت‌های پذیرفته شده یا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس و اشخاص وابسته به آنان، به استثناء شرایط زیر ممنوع است:... »؛ شاکی به شرح خواسته و متن دادخواست تنظیمی ادعا نموده است که مصوبه سازمان بورس و اوراق بهادار، نافی حقوق اشخاص مشمول و مغایر بند (11) ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار و اصول 22، 46 و 47 قانون اساسی می‌باشد. ب) دفاعیات سازمان ب 1) سبدگردانی؛ مفهوم، کارکرد و جایگاه حقوقی آن در بازار سرمایه ابتدا مختصری از مفهوم «سبدگردان»، «سبدگردانی» به عنوان مفاهیم تخصصی بازار سرمایه و سپس نقش و تاثیر «سبدگردان» در مدیریت دارایی و کارکرد «سبدگردانی» در بازار سرمایه و جایگاه حقوقی آن در قانون بازار اوراق بهادار، تبیین و سپس تکالیف و اقدامات سازمان بورس و اوراق بهادار در انتظام فعالیت «سبدگردانی» پرداخته خواهد شد. 1 مفهوم «سبدگردان» و «سبدگردانی» واژگان «سبدگردان» و «سبدگردانی» از مفاهیم تخصصی بازار سرمایه به شمار می‌رود؛ «سبدگردانی» فعالیتی است که نهادهای مالی مجاز به انجام آن هستند و سبدگردان شخص حقوقی است که در قالب قراردادی مشخص و به منظور کسب انتفاع، به خرید و فروش سهام و اوراق بهادار برای سرمایه گذار می‌پردازد. 2 نقش و کارکرد «سبدگردان» و فعالیت «سبدگردانی» در بازار سرمایه برخی از افراد علی رغم تمایل و اشتیاق برای سرمایه‌گذاری در بازار سرمایه، فرصت لازم برای آموزش و یادگیری مفاهیم مرتبط با بازار بورس را ندارند. از این رو سبد گردانی اختصاصی، از جمله روش‌های سرمایه‌گذاری غیر مستقیم است که می‌تواند برای این دسته از سرمایه‌گذاران مناسب باشد. سبدگردانی یا مدیریت پرتفوی ( Portfolio Management ) خدمتی است که شرکت‌های سبدگردان انجام می‌دهند؛ این اقدام به معنای سپردن دارایی‌ها به دیگری به پشتوانه تخصص و تجربه وی و در راستای مدیریت حرفه‌ای ریسک و به منظور تصمیم‌گیری بهتر برای خرید، فروش یا نگهداری اوراق بهادار برای کسب سود است؛ این اوراق می‌تواند شامل وجه نقد، سهام، اوراق خزانه، صندوق‌های سرمایه‌گذاری، اوراق سکه بهار آزادی و… باشد؛ مالکیت این سبد به صورت کامل متعلق به سرمایه گذار است و سبدگردان تنها مدیریت این سبد دارایی را بر عهده دارد؛ از سوی دیگر سبد هر شخص متناسب با ویژگی‌های سرمایه‌گذاری مدنظر او تشکیل و مدیریت می‌شود. در صورت انعقاد قرارداد با سبدگردان، سازمان بورس و اوراق بهادار، شناسه یا کد بورسی که به آن کد « PRX » نیز گفته می‌شود به سبد دارایی شخص اختصاص می‌دهد. بنابراین برای حضور مستقیم در بازار بورس، با صدور کد بورسی از طریق یکی از کارگزاری‌های بورسی امکان‌پذیر می‌شود و زمانی که سرمایه‌گذاری از طریق «سبدگردانی» انتخاب شود حضور در بازار به نحو غیرمستقیم یعنی از طریق همان شرکت‌های سبدگردان و با صدور کد « PRX » قابل تحقق خواهد بود. 3 جایگاه حقوقی فعالیت «سبدگردانی» در قانون بازار اوراق بهادار به موجب بند (17) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 سبدگردان شخص حقوقی است که در قالب قراردادی مشخص و به منظور کسب انتفاع، به خرید و فروش اوراق بهادار برای سرمایه گذار می‌پردازد و بر اساس ماده 28 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 تاسیس بورس‌ها، بازارهای خارج از بورس و نهادهای مالی موضوع این قانون منوط به ثبت نزد سازمان است و فعالیت آن‌ها تحت نظارت سازمان انجام می‌شود. بنابراین اولا؛ مطابق ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1386 «شرکتهای سپرده‌گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه، شرکتهای مادر (هلدینگ) و سبدگردان‌ها از مصادیق نهاد مالی محسوب می‌شوند...». ثانیا؛ بر اساس دستورالعمل شناسایی و ثبت نهادهای مالی فعال در بازار اوراق بهادار نزد سازمان مصوب سال 1390، فهرست موضوعاتی که منحصر به نهادهای مالی است به تصویب سازمان می‌رسد. از این رو و در اجرای تبصره 4 ماده 2 این دستورالعمل، فهرست موضوعات فعالیت منحصر به نهادهای مالی که تصدی آن‌ها مستلزم اخذ مجوز است، در تاریخ 1390/11/29 به تصویب رسید که بر اساس آن هرگونه فعالیتی که به معنی مدیریت یا اداره سبدی (مجموعه‌ای) از اوراق بهادار یا خرید و فروش اوراق بهادار یا سرمایه‌گذاری در این اوراق به نام دیگران یا به حساب آن‌ها باشد نظیر تصمیم به خرید، فروش یا نگه‌داری اوراق بهادار به نام شخص دیگر؛ سبدگردانی اوراق بهادار دیگران؛ مدیریت یا اداره سبد اوراق بهادار به نام دیگران و خرید، فروش یا نگه‌داری اوراق بهادار به نام دیگران در شمار فعالیت‌های منحصر به نهادهای مالی قرار گرفته است. ثالثا؛ به دلیل نقش مهم و موثر سبدگردان در بازار سرمایه، قواعد و ضوابطی برای «فعالیت سبدگردان» وضع شده است. به این منظور سازمان بورس و اوراق بهادار در اجرای بند (2) ماده ی (7) قانون اخیرالذکر، دستورالعمل تاسیس و فعالیت سبدگردان (موضوع بند (17) ماده 1 قانون) را در تاریخ 1389/8/29 به تصویب رسانیده است. ب 2) اعمال نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار بر «فعالیت سبدگردانی» با تصویب مقرره مورد شکایت در بند فوق مفهوم «سبدگردان»، «سبدگردانی» و کارکرد «سبدگردانی» در بازار سرمایه و جایگاه حقوقی آن در قانون بازار اوراق بهادار به تفصیل بیان شد. با وجود این، بر اساس آمار و اطلاعاتی که سامانه‌های نظارتی سازمان بورس و اوراق بهادار در اختیار دارد، اشخاص حقیقی و حقوقی که اکثرا از سهامداران عمده شرکت‌های ناشر هستند اقدام به ایجاد سبد اختصاصی نزد نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی کرده‌اند و مطابق با تحلیل داده‌های موجود، امکان سوء استفاده اشخاص حقیقی و حقوقی سرمایه گذار (که به صورت درصدی و در قالب کد سبد اختصاصی در سهام ناشران سرمایه‌گذاری می‌کنند) از کدهای سبداختصاصی به اشکال مختلف و در راستای منافع خود یا سایر اشخاص وابسته به خود وجود دارد؛ در واقع تعدادی از سبدهای یادشده با اهدافی غیر از فعالیت سبدگردانی موضوع بند (17) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار با کد اختصاصی (یا همان کد« PRX » خود وارد فرایندهای معاملاتی می‌شوند و بروز این پدیده، تغییر کارکرد آن را محتمل ساخته است. در ادامه و بر اساس گزارش شماره 227/ 429/ 121 مورخ 1402/02/23 اداره بازرسی نهادهای مالی خدمات‌دهنده، سرمایه‌گذاری و هلدینگ این سازمان، برخی اشکال سوء استفاده از کد سبدگردانی تشریح می‌شود. 1 ظن وقوع معامله به واسطه ی اطلاعات نهانی از منظر وظیفه نظارتی سازمان بورس و اوراق بهادار، فقدان مصوبه مورد شکایت سبب بروز این مشکل خواهد شد که اگر هر سبدگردان، تعداد قابل توجهی از سبد اختصاصی خود را به خرید سهام ناشر (شرکت) دارای مالکیت درصدی خود اختصاص دهد، در این صورت این امر موجب ظن خرید به واسطه ی اطلاعات نهانی از شرکت دارای مالکیت درصدی و به صورت غیرشفاف در قالب کدهای سبد اختصاصی می‌گردد؛ همین وضعیت در حالت فروش نیز وجود دارد چرا که اگر سبد اختصاصی در هر سبدگردان، بیش از دو سوم حجم معاملات خود را به فروش سهمی که در آن دارای مالکیت درصدی است اختصاص داده باشد در این صورت نیز ظن خروج بخشی از سهام شرکت دارای مالکیت درصدی از طریق کد سبد اختصاصی و به صورت غیرشفاف را ایجاد می‌کند؛ این در حالی است که بر اساس ماده 46 قانون بازار و اوراق بهادار (فصل ششم؛ جرایم و مجازاتها) مصوب سال 1384 استفاده از اطلاعات نهانی مربوط به اوراق بهادار موضوع این قانون به ضرر دیگران یا به نفع خود یا به نفع اشخاصی که از طرف آن‌ها به هر عنوان نمایندگی داشته باشند، قبل از انتشار عمومی و یا افشاء و انتشار آن‌ها در غیر موارد مقرر و همچنین معامله با استفاده از اطلاعات نهانی جرم‌انگاری شده و برای آن مجازات تعیین شده است و از آنجایی که سازمان موظف به تضمین شفافیت و سلامت بازار است پیش‌بینی مصوبه ی مذکور از جمله اقدامات و تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع جرم و تخلفات در بازار اوراق بهادار به شمار آمده و از حدوث و بروز این قبیل جرائم نیز جلوگیری خواهد شد. 2 ظن انجام فعالیت بازارگردانی به موجب بند (15) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 «بازارگردان: کارگزار/ معامله گری است که با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزایش نقد شوندگی و تنظیم عرضه و تقاضای اوراق بهادار معین و تحدید دامنه نوسان قیمت آن، به داد و ستد آن اوراق می‌پردازد». در واقع بازارگردانی Market Making ) ) در بورس به منظور حل مشکلاتی از قبیل تشکیل مداوم صف‌های خریدوفروش شرکت‌های بورسی در بازار سرمایه شکل گرفته است. بازارگردان‌ها افراد یا شرکت‌هایی هستند که ضمن دریافت مجوزهای لازم و با هدف برقراری هر چه بهتر تعادل در عرضه و تقاضا و همچنین، کسب سود بیشتر از معاملات، اقدام به خرید و فروش اوراق بهادار در بورس می‌کنند. بازارگردان‌ها حجم زیادی از اوراق بهادار را در اختیار داشته و می‌توانند با افزایش حجم معاملات، از برهم خوردن تعادل میان عرضه و تقاضا در بازارهای مالی جلوگیری کنند و با تعهد به افزایش نقدشوندگی، عرضه و تقاضای متوازن اوراق بهادار و تعیین دامنه نوسان قیمت، اقدام به خریدوفروش سهام کرده و آرامش را در بازارهای مالی برقرار کنند. با این حال هرچند بازارگردانی یک ضرورت و مبتنی بر تجویز قانون‌گذار است اما همان‌طور که در تعریف آن بیان شد، کارکرد و وظیفه متفاوتی از سبدگردانی داشته و اعمال نقش ماهوی و ذاتی آن مستلزم اخذ مجوزهای قانونی از سازمان بورس و اوراق بهادار است. حال اگر نسبت حجم معاملات صورت گرفته شده (تعداد سهام معامله شده) در سبدهای اختصاصی به تعداد سهام موجود در پرتفو در هرسبدگردان بیش از دوبرابر نسبت یاد شده به معاملات سهام مورد بحث در سبداختصاصی خود اختصاص یابد، این موضوع، ظن وقوع انجام فعالیت بازارگردانی بدون اخذ مجوز و با استفاده از کدهای سبداختصاصی را تقویت می‌نماید؛ این نکته از این حیث حائز اهمیت است که بر اساس بند (1) ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار، هر شخصی که بدون رعایت مقررات این قانون تحت هر عنوان به فعالیت‌هایی از قبیل کارگزاری، کارگزار/ معامله گری، یا بازارگردانی که مستلزم اخذ مجوز است مبادرت نماید یا خود را تحت هر یک از عناوین مزبور معرفی کند به حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد. بنابراین مقرره مورد شکایت مانعی در جهت بازارگردانی بدون اخذ مجوزهای لازم از سازمان بورس و اوراق بهادار و بروز تخلف و یا حدوث عمل مجرمانه است. 3 ظن تحصیل نصاب تصدی کرسی مدیریتی بدون شفافیت در فرضی که سرمایه گذار با کد بورسی خود فعالیت می‌کند تمام اقدامات وی در خرید، فروش و به‌طور کلی مدیریت سرمایه، کاملا روشن و شفاف و تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار قرار می‌گیرد. با این وصف و همان گونه که بیان شد پس از انعقاد قرارداد سبدگردانی، مالکیت سهام به سرمایه گذار تعلق دارد، اما مدیریت دارایی و سهام و اوراق بهادار به سبدگردان (با کد اختصاصی « PRX » داده می‌شود؛ وفق بند (9) ماده 1 دستورالعمل مورد شکایت، سهامدار یا شریک عمده تعریف شده است که بر اساس آن «یک شخص وقتی شریک عمده در یک شخص حقوقی محسوب می‌شود که به همراه اشخاص وابسته به خود، حداقل پنج درصد از حق رای برای انتخاب مدیران شخص حقوقی را در اختیار داشته یا حداقل پنج درصد منافع شخص حقوقی متعلق به وی باشد». بنابراین اگر سهامدار درصدی، از کد سهامداری خود برای خرید یا فروش سهام و اوراق بهادار استفاده کند، زمان معاملات، خریداران و فروشندگان و میزان افزایش و کاهش درصد سهامداری و رسیدن به جایگاه سهامدار یا شریک عمده مشخص می‌شود و علاوه بر اینکه نهادهای ناظر بر بازار سرمایه، بر فعالیت‌های سرمایه گذار نظارت می‌کنند، با توجه به شفافیت در فرایند سهامداری، از بروز برخی تخلفات و جرائم نیز جلوگیری خواهد شد. حال چنانچه سهامدار درصدی از خدمات سبدگردانی استفاده کند، به دلیل ماهیت سبدگردانی و مدیریت سرمایه که به نحو غیرمستقیم صورت می‌گیرد، مواردی همچون میزان سهامی که سهامدار تملک نموده و به دارایی خود می‌افزاید و یا از سبد دارایی خود خارج کرده است، قابل تشخیص نبوده و به دلیل ابهام و عدم شفافیت در میزان سهامداری، سایر ذینفعان، سرمایه‌گذاران و سهامداران بازار سرمایه از نحوه و چگونگی مدیریت سرمایه اشخاص مذکور مطلع نمی‌شوند و امکان افزایش درصد سهامداری و کسب نصاب‌های لازم برای بهره مندی از حق رای برای انتخاب مدیران شخص حقوقی، به کیفیتی رخ می‌دهد که فرایند کسب نصاب لازم، از چشم دیگر سهامداران پوشیده و پنهان خواهد ماند؛ عکس این رخداد نیز ممکن است واقع شود به این ترتیب که چنانچه سهامدار درصدی، قصد فروش بخش زیادی از سهام خود را داشته باشد، از آنجایی که ملزم به رعایت «آیین‌نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران» و یا «دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران» است، برای فرار از تکالیف مندرج در مقرره‌های مورد اشاره، از روش غیرمستقیم سبدگردانی استفاده و سهام خود را به تدریج عرضه کرده تا از الزامات پیش‌بینی شده همچون لزوم عرضه سهام به صورت بلوکی معاف شود؛ بر همین اساس سازمان بورس و اوراق بهادار، با اتخاذ تصمیم مذکور، با هدف برقراری و تامین اصل شفافیت در معاملات و جلوگیری از تقلب نسبت به قانون با استفاده از روش‌های قانونی، هرگونه روشی را که با اصل مذکور در تنافی باشد نامعتبر دانسته و آن را مردود اعلام کرده است. بنابراین فارغ از اینکه استفاده از کداختصاصی سبدگردانی محملی برای فعالیت‌های بازارگردانی به نحو غیرمجاز را ایجاد می‌نماید، خرید یا فروش سهام به صورت غیرشفاف، به گونه‌ای که معاملات سهامداران در تارنمای شرکت مدیریت فناوری بورس تهران، در قالب کد خودشان قابل مشاهده نباشد و یا انتقال سهام سهامدار عمده به کد سبد به منظور فروش سهم و دریافت وجوه حاصل از فروش آن و استفاده از اعتبارات دریافتی از شرکت کارگزاری، دستکاری در بازار و غیره از دیگر اشکال سوء استفاده از روش سبدگردانی و با هدف خارج کردن «سبدگردانی» از کارکرد و نقش آن در بازار سرمایه انجام می‌شود. همچنین برخی از سهامداران عمده، کل سهام تحت مالکیت خود در یک نماد(شرکت) را به کدسبدگردان منتقل می‌کنند و یا بیش از 80 درصد دارایی در سبدهای اختصاصی، به سهم درصدی تعلق دارد و یا معاملات سبد اختصاصی صرفا مربوط به خرید سهم درصدی و یا صرفا مربوط به فروش سهم درصدی می‌باشد و از نمادهای دیگر، سهمی وجود ندارد. لذا در واقع امر سبدگردانی صورت نمی‌گیرد و اهداف خاص و متقلبانه و یا غیرشفاف دنبال می‌شود که این امر با مستندات قانونی و تعاریف مفهوم سبدگردانی و اهداف آن و ضرورت شفافیت در بازار و معاملات در تضاد است. ج) وظیفه قانونی سازمان بورس و اوراق بهادار در «حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و کارای اوراق بهادار» همان‌طور که گذشت تهیه و تدوین قواعد برای فعالیت سبدگردانی جدای از آنکه از انحراف این فعالیت موثر و مفید از کارکرد واقعی و قانونی آن در بازار سرمایه جلوگیری می‌کند در عین حال اعمال این مصوبه مانع فعالیت‌های غیرمجاز و قانونی همچون تحقق بازارگردانی بدون اخذ مجوزهای لازم از سازمان بورس و اوراق بهادار، دستکاری در بازار و مواردی از این دست خواهد شد. در واقع با اجرای ضوابط مندرج در مقرره مورد شکایت، از وقوع تقلب یا تخلف و بروز جرم پیشگیری و دسترسی برابر و عادلانه همه ذینفعان بازار سرمایه به اطلاعات صحیح و شفاف تضمین می‌شود و هرروش یا ابزاری که مغایر با اصل شفافیت باشد و منجر به نارسایی در بازار شود ممنوع می‌شود. قانون بازار اوراق بهادار مسیر وصول به اهداف مذکور را شفاف‌سازی بازار سرمایه دانسته تا از رهگذر آن اعتماد عمومی جلب و بازار سرمایه توسعه یابد؛ بر اساس ماده 2 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 «حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و کارای اوراق بهادار» از مهمترین تکالیف و وظایف قانونی سازمان بورس و اوراق بهادار به شمار می‌آید. بنابراین در جهت تضمین شفافیت و صیانت از حقوق سهامداران و فعالان بازار سرمایه و ممانعت از انحراف در فعالیت سبدگردانی و سوءاستفاده از این نهاد مالی و ظرفیت قانونی، سازمان بورس و اوراق بهادار با اتکای بر صلاحیت‌های قانونی و تکالیف و اختیارات خود در حوزه تنظیم گری بازار سرمایه، اقدام به ضابطهگذاری در خصوص فعالیت سبدگردانی و خدمات آن برای سهامداران درصدی نموده است و هیچ‌گونه محدودیت و سلب حقوقی را موجب نشده است. د)جمع‌بندی با عنایت به موارد مذکور لازم به ذکر است که اولا؛ بر اساس ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون بازار اوراق بهادار، سبدگردان‌ها از مصادیق نهادهای مالی هستند و فعالیت سبدگردانی در شمار فهرست موضوعاتی که منحصر به نهادهای مالی است قرار گرفته است. ثانیا؛ سازمان بورس و اوراق بهادار برای حمایت از سرمایه‌گذاری غیرمستقیم در بازار سرمایه و در راستای ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مبنی بر «اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار»، «نظارت و مدیریت سرمایه و اعتماد عمومی»، «حمایت از حقوق سرمایه‌گذاران» و در راستای «نظارت بر حسن اجرای این قانون» دستورالعمل تاسیس و فعالیت سبدگردان را وضع کرده است. ثالثا؛ مقرره مورد شکایت در راستای یکی از اصول مسلم بازار سرمایه یعنی اصل «حفظ و توسعه بازار شفاف و منصفانه»، مصرح در ماده 2 و همچنین نظارت بر سبدگردان‌ها و فعالیت سبدگردانی به حکم ماده 28 قانون بازار اوراق بهادار تدوین، تصویب و ابلاغ شده است. رابعا؛ از آنجایی که اقدامات سبدگردانی با اهدافی غیر از فعالیت سبدگردانی ایجاد و انجام می‌شود و به دلیل انحراف از موضوع سبدگردانی و عدم شفافیت مقاصد و تغییر ماهیت و کارکرد سبدها و سبدگردانی و افزایش ریسک عملیاتی در حوزه سبدگردانی، سازمان بورس و اوراق بهادار، مقرره مورد شکایت را برای تضمین و توسعه اصل شفافیت در بازار و حفظ کارکرد سبدگردانی و تعیین ضوابط در این عرصه به تصویب رسانیده است. بنابه مراتب مذکور، ضمن تاکید مجدد بر نقش و وظیفه ی ذاتی سازمان بورس و اوراق بهادار در نظارت بر بازار سرمایه و نهادهای مالی و به ویژه سبدگردان و فعالیت سبدگردانی، با عنایت به اینکه هدف از تدوین و تصویب مقرره مورد شکایت، حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و کارای اوراق بهادار و حمایت از فعالان بازار و بالاخص حقوق سهامداران خرد (قریب به 40 میلیون سهامدار) بوده است، اتخاذ تصمیم شایسته مبنی بر رد شکایت به استناد بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 1402) مورد تقاضاست. *پرونده کلاسه ه ت/ 0200563 با موضوع "ابطال بند 7 هشتصدو هفتاد و هشتمین صورتجلسه هیات مدیره سازمان بورس مورخ 1402/3/30 ابلاغی به شماره 12020258 مورخ 1402/6/5 موضوع شرایط ایجاد و فعالیت کدهای سبداختصاصی در نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی" در جلسه هیات تخصصی اداری و امور عمومی مطرح و به شرح آتی رای صادر گردید: رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری به موجب بند (17) ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 سبدگردان شخص حقوقی است که در قالب قراردادی مشخص و به منظور کسب انتفاع به خرید و فروش اوراق بهادار برای سرمایه گذار می‌پردازد و مطابق ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1386 «سبدگردان‌ها» از مصادیق نهاد مالی محسوب می‌شوند؛ بر اساس ماده 28 قانون یاد شده و بند (2) ماده 1 آیین‌نامه اجرایی مذکور، تاسیس نهادهای مالی موضوع این قانون منوط به ثبت نزد سازمان است و فعالیت آن‌ها تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار قرار گرفته است و بر اساس ماده 16 این آیین‌نامه «دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار و کالاها و کلیه ضوابط و مقررات نظارتی بورس‌ها و نهادهای مالی به تصویب سازمان می‌رسد.»؛ نظر به اینکه بر اساس مصوبه مورد شکایت ایجاد کد معاملاتی سبد اختصاصی توسط نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی، برای سهامداران درصدی شرکت‌های پذیرفته شده یا درج شده در بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس و اشخاص وابسته به آنان تابع شرایط و ضوابط مقرر، اعلام شده است و قواعد مذکور برای فعالیت سبدگردانی با هدف تثبیت کارکرد ذاتی فعالیت سبدگردانی و در راستای جلوگیری از انحراف از ماهیت واقعی و قانونی آن مانند بازارگردانی برخلاف بند (1) ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار و بدون اخذ مجوزهای لازم از سازمان بورس و اوراق بهادار، جلوگیری از دستکاری در بازار سرمایه، استفاده از اطلاعات نهانی به ضرر دیگران یا به نفع خود، افزایش ریسک عملیاتی در حوزه سبدگردانی بوده و اجرای آن، حکم مقرر در ماده 2 قانون یاد شده مبنی بر«حفظ و توسعه بازار شفاف و منصفانه» را تضمین می‌کند و از آنجایی که بر طبق مقررات و ضوابط مذکور، برای نهادهای مالی دارای مجوز سبدگردانی، فرصت تطبیق با شرایط مقرر با مصوبه مذکور فراهم شده است و هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری نیز در رای شماره 7689 مورخ 1404/6/26 بر این معنا دلالت دارد بنابراین مقرره مورد شکایت در راستای وظایف و اختیارات سازمان بورس و اوراق بهادار موضوع بندهای (2)، (3)، (8) و (11) ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 مبنی بر تهیه و تدوین دستور العملهای اجرایی، نظارت بر حسن اجرای این قانون و مقررات مربوط، اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار و حمایت از حقوق سرمایه‌گذاران و همچنین در جهت نظارت بر سبدگردان و فعالیت سبدگردانی به حکم ماده 28 این قانون و ماده 16 آیین‌نامه اجرایی آن تهیه، تدوین و وضع گردیده است و مغایرتی با قانون ندارد در نتیجه و مستندا به بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 10/02/1402) رای به رد شکایت صادر می‌شود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رئیس ارزشمند یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیات‌های تخصصی و هیات عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضائی و اداری، معتبر و ملاک عمل است. رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری زین العابدین تقوی