رای شماره 1889257 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهای 322 و 32 8 طرح تفصیلی شهر شاهین شهر در سال 1400 در خصوص رعایت حریم سایه اندازی

شماره 0105135 – 1403/8/16 بسمه تعالی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری با شماره دادنامه 140331390001889257 مورخ 1403/8/8 با موضوع: «بندهای 2-2-3 و 8-2-3 طرح تفصیلی شاهین شهر در سال 1400 در خصوص رعایت حریم سایه اندازی در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب ابطال شد» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیر کل هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری یداله اسمعیلی فرد تاریخ دادنامه: 1403/8/8 شماره دادنامه: 140331390001889257 شماره پرونده: 0105135 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای مرتضی صابری طرف شکایت: اداره کل راه و شهرسازی استان اصفهان موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 322 و 32 8 طرح تفصیلی شهر شاهین شهر در سال 1400 در خصوص رعایت حریم سایه اندازی گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای 2-2-3 و 8-2-3 طرح تفصیلی شهر شاهین شهر در سال 1400 در خصوص رعایت حریم سایه اندازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " طبق بندهای 2-2-3 و 8-2-3 طرح تفصیلی شاهین شهر باید حریم سایه اندازی را جهت پلاک شمالی رعایت کرد که باعث می‌شود ساختمان به صورت ناقص ساخته شود و عقب‌نشینی داشته باشد که باعث کاهش ارزش زمین می‌شود در واقع حقی را برای مالک زمین شمالی جهت ملک جنوبی قائل شده است که با هیچ قانون و منطقی هم خوانی ندارد حتی در کلان‌شهرها هم حقوق ارتفاعی هر پلاک هیچ ارتباطی به ابعاد املاک مجاور ندارد. لذا تمام مغایرت‌های شرعی و قانونی که منتهی به صدور دادنامه 9610090905800919 هیات عمومی مورخ 1369/9/21 گردید و همچنین دادنامه هیات عمومی به شماره پرونده 9701882-0001068 [ 140109970905810852-853 مورخ 1401/4/28 ] عینا در مورد بندهای 2-2-3 و 8-2-3 طرح تفصیلی شاهین شهر صادق می‌باشد که این بندها با اصول اسلامی لاضرر و تسلیط مغایر بوده و با نظر صریح حضرت امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله مسئله 16 کتاب احیا الموات هم مغایر می‌باشد و نظریه 96/102/2318 1396/6/7 شورای نگهبان در مورد این بندها نیز عینا مصداق دارد. با توجه به نظر فقهی مسلم لاضرر و لاضرار، گرفتن حق که مستلزم ضرر به حقوق مسلم مالکیت مجاورین باشد خلاف مسلم شرع مقدس می‌باشد. مطابق نظریه فقهی «الناس مسلطون علی اموالهم» هیچ کس شرعا نمی‌تواند حقوق مالکانه اشخاص دیگری را سلب نمایند. لذا تضییع حقوق ارتفاعی و مالکیت یک شخص حقیقی توسط شخص حقیقی دیگر خلاف مسلم این قانون شرعی می‌باشد. وجود مصوبه مورد نظر به نحوی باعث ضمان ید و تجاوز یک شخص به اموال شخص دیگری می‌گردد که ضمان ید هم خلاف شرع می‌باشد و از طرف دیگر خلاف مواد 303-302-301 قانون مدنی در جلوگیری از تجاوز به حقوق و اموال دیگران است لذا استدعا دارم نسبت به ابطال بندهای موضوع شکایت اقدامات لازم را مبذول فرمایید ." متن مقرره‌های مورد شکایت به شرح زیر است : " 2-2-3 - رعایت حریم سایه اندازی در احداث بنا در کلیه قطعات مالکیت الزامی است با توجه به نحوه تابش خورشید در شاهین شهر، ارتفاع بنای قطعه جنوبی نبایستی از 7/10 (7 تقسیم بر 10) حداقل عمق مجاور فضای باز قطعه مالکیت شمالی تجاوز نماید . تبصره 1 در طرح‌های تفکیکی جدید مجتمع‌های جدید مسکونی، تجاری و بناهای عمومی رعایت ضابطه فوق، الزامی است. لیکن در بافت پر شهر رعایت این نسبت تا 10/10 (تقسیم بر 10) بلامانع است . 8-2-3 معماری پلکانی و عقب‌نشینی به‌طور مورب در سمت‌های شمال و شرق و غرب قطعه مالکیت به منظور رعایت حریم سایه اندازی و یا مشرفیت ممنوع می‌باشد مگر این که حداقل 2/5 متر و به تناسب ارتفاع بنا و میزان سایه اندازی و حداقل 1/5 متر آن عقب‌نشینی به‌طور کامل در سمت شمال قطعه از کف طبقه پیلوت و یا روی سقف زیر زمین از مرز ملکیت صورت گیرد به این ترتیب بنا تا حداکثر ارتفاع مجاز نهایی می‌تواند ساخت گردد در قطعات شرقی و غربی و قطعات واقع در جنوب معابر، میزان عقب‌نشینی مشمول دیگر ضوابط این دفترچه خواهد بود . تبصره 1 این ضابطه در ارتباط با موردی که تجمیع قطعات مطابق با ضوابط طرح تفصیلی صورت گیرد، نمی‌شود ." در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی استان اصفهان به موجب لایحه شماره 11/1401/27348 مورخ 1401/6/19 توضیح داده است که : " با عنایت به ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی و شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351/12/12 و تبصره اصلاحی آن مصوب 1365/9/25 و آیین‌نامه اجرایی نحوه بررسی و تصویب طرح‌های توسعه و عمران مصوب 1378/10/12 هیات وزیران «تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در هر استان به‌وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار و دبیر اداره کل راه و شهرسازی استان و سایر اعضاء تصریح شده در قانون تشکیل می‌گردد.» مطابق آیین‌نامه اجرایی فوق الذکر، وظایف دبیرخانه کمیسیون ماده پنج و نحوه تشکیل جلسات کمیسیون‌ها، بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی می‌باشد. بدین نحو که پس از دریافت نامه درخواست شهرداری و کنترل مدارک و بررسی صلاحیت طرح موضوع در کمیسیون مطابق مفاد ماده 47 و 49 آیین‌نامه اجرایی، موضوع در کمیته کارشناسی طبق ماده 46 آیین‌نامه مذکور مطرح و سپس در جلسه اصلی کمیسیون با حضور کلیه دستگاه‌های عضو کمیسیون ماده پنج مطرح شده و نسبت به موارد اتخاذ تصمیم می‌نمایند. پس از تدوین تصمیمات کمیسیون ماده پنج موضوع به لحاظ بررسی مغایرت و یا عدم مغایرت با اساس طرح‌های جامع و تفصیلی به دبیرخانه شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در وزارت راه و شهرسازی ارسال شده و دبیرخانه مذکور ظرف مدت 3 هفته مهلت پاسخ‌گویی به تصمیمات کمیسیون‌های ماده پنج استان‌ها را دارد. در صورت عدم مغایرت با اساس طرح جامع و تفصیلی، مصوبات به استاندار جهت ابلاغ نهایی ارسال می‌گردد . مواد 5 و 7 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، شهرداری‌ها را مکلف به اجرای مصوبات این شورا در زمینه مقررات ساختمانی و شهرسازی و طرح‌های جامع و تفصیلی و به تبع آن کمیسیون ماده پنج به منظور اعمال تغییرات در آن طرح‌ها نموده که به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده پنج در وضع و تصویب این مقررات در حد و اندازه قانون‌گذار تعیین گردیده که البته این شورا ملزم به رعایت حقوق مالکانه شهروندان می‌باشد لذا مصوبات و ضوابط در محدودیت‌های ایجاد شده همواره به منزله قانون بوده تا بتواند به ایجاد و توسعه شهرهایی با اصول و ضوابط اسلامی و ایرانی و دارای نظم دست یابد . بر اساس مفاد مواد 2 و 5 و 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تصویب طرح‌های تفصیلی و تغییرات آن‌ها با اخذ نظر کارشناسی و مطالعات و بررسی‌های لازم از وظایف کمیسیون ماده 5 این قانون می‌باشد . با توجه به مراتب فوق شاکی دلیل و بینه‌ای مبنی بر تخلف کمیسیون ماده 5 و نقض قانونی حقوق مکتسبه ارائه ننموده و به نظر می‌رسد با در نظر گرفتن منافع شخصی، درخواست ابطال ضوابط و نقض منافع شهر و حقوق سایر شهروندان سایر شهروندان را نموده است . علی هذا با توجه به مراتب فوق و این که از نظر قانونی و رعایت مقررات و ضوابط هیچ‌گونه ایراد و خدشه‌ای به ضوابط و مقررات مصوب ( 2-2-3 و 8-2-3 ) طرح تفصیلی شهر شاهین شهر وارد نمی‌باشد، از محضر دیوان عدالت اداری، بررسی و اتخاذ تصمیم شایسته مورد استدعاست ." در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مصوبه مورد شکایت با موازین شرعی، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب شماره 102/43603 مورخ 1403/7/8 اعلام کرده است که : " رئیس محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام و تحیت عطف به نامه شماره 0105135 مورخ 1403/4/11: موضوع بندهای 2-2-3 و 8-2-3 طرح تفصیلی شاهین شهر سال 1400 در خصوص رعایت حریم سایه اندازی، در جلسه مورخ 1403/6/25 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد : همان گونه که در مصوبه مشابه دیگری (نظر شماره 96/102/2378 مورخ 1396/6/7 ) این اشکال بیان شد، اطلاق مصوبه در مواردی که نور متعارف قطعه مالکیت شمالی با توجه به موقعیت و محل ملک مزبور، از طرق دیگری تامین شود و یا ضرری که مالک قطعه جنوبی از جهت محدودیت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه می‌شود، بیشتر یا مساوی ضرری باشد که بر فرض ساختن طبقات مزبور، متوجه مالک قطعه شمالی از جهت کمبود نور ساختمان می‌شود، خلاف موازین شرع شناخته شد ." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/8/8 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/43603 مورخ 1403/7/8 در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «همان گونه که در مصوبه مشابه دیگری (نظر شماره 96/102/2378 مورخ 1396/6/7 ) این اشکال بیان شد، اطلاق مصوبه در مواردی که نور متعارف قطعات مالکیت شمالی با توجه به موقعیت و محل ملک مزبور از طرق دیگر تامین شود و یا ضرری که مالک قطعه جنوبی از جهت محدودیت در ساخت طبقات مجاز مطابق ضوابط آن منطقه با آن مواجه می‌شود بیشتر یا مساوی ضرری باشد که بر فرض ساختن طبقات مزبور متوجه مالک قطعه شمالی از جهت کمبود نور ساختمان می‌شود، خلاف موازین شرع شناخته شد»، بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، بندهای 2-2-3 و 8-2-3 طرح تفصیلی شاهین شهر در سال 1400 در خصوص رعایت حریم سایه اندازی در حد مقرر در نظریه مذکور خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بطلان آن از تاریخ صدور اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری احمدرضا عابدی