رای شماره 1398 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال اطلاق تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1390/04/27 هیات وزیران در خصوص احداث دیوار دور زمین مسکونی

شماره دادنامه: 140109970905811398 تاریخ دادنامه: 10 ؍8 ؍1401 شماره پرونده: 9901962 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای علی توحیدی راد موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 27 ؍4 ؍1390 هیات وزیران گردش کار: شاکی به موجب درخواستی ابطال تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 27 ؍ 4؍1390 هیات وزیران را خواستار شده و درجهت تبیین خواسته اعالم کرده است که : " همان گونه که مستحضرید احداث مسکونی روی زمین مثلا 200 متری از منظر قانون مستلزم پروانه ساخت از شهرداری است و شهرداری صدور پروانه را منوط به ارائه سند ثبتی مفروز می‌نماید در این رابطه مالک زمین که نسبت به ساخت بنا مسکونی مضطر است راه قانونی دیگر را پیش می‌گیرد یعنی در اجرای قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی ... به اداره مسکن و شهرسازی مراجعه می‌کند جواب این اداره همان اجرای تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه است یعنی احداث دیوار دور زمین به ارتفاع حداقل 2 متر می‌باشد و به عبارت روشن تر مالک جهت احداث دیوار ملزم به هزینه کردن پنجاه میلیون تومان حدودا می‌گردد دیواری که بعد از اخذ سند، کوبیده و تخریب خواهد شد تا بر اساس نقشه مورد نظر مالک احداث گردد مالحظه می‌فرمایید تبصره موصوف او ال: خالف قانون تصویب گردیده و ثانیا: باعث تحمیل هزینه گزاف و اتالف مال می‌گردد و ثالثا: موجبات نارضایتی مردم را فراهم می‌آورد لذا درخواست طرح موضوع در جلسه هیات عمومی دیوان و تصمیم قانونی را دارم ضمنا موضوع به شهرهای کم جمعیت تا 25 هزار نفر مربوط می‌گردد . " در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب الیحه‌ای که به شماره 1399-1962-5 مورخ 16؍1؍1400 ثبت دفتر هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده توضیح داده است که : " تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه با روح قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن به تاریخ 25؍2؍77 مغایرت دارد. قانون مذکور جهت احداث مسکن برای بی‌مسکن‌ها تصویب گردیده است ماده 1 دولت مکلف گردیده است به اینکه از تولیدکنندگان مسکن حمایت کند ماده 2 دولت مکلف گردیده است به اینکه بودجه مناسب را در بودجه سالیانه به این امر اختصاص دهد ماده 18 مکلف گردیده است به اینکه اراضی ارزان قیمت و حتی مجانی را در اختیار سازندگان قرار دهد وزارت مسکن و شهرسازی مکلف گردیده است به اینکه اراضی خود را بفروشد تا بودجه الزم در اجرای قانون فراهم نمود. ماده 9 بانک مرکزی مکلف گردیده است به اینکه جهت احداث مسکن و بهسازی بافت‌های فرسوده تامین اعتبار نماید ماده 12 دولت مکلف گردیده است به اینکه از تولیدکنندگان مصالح ساختمانی مرغوب حمایت مالی کند ماده 19 موظف به پرداخت یارانه در این زمینه گردیده است ماده 22 از شهرداری‌ها خواسته شده است به اینکه سازندگان را از عوارض معاف نموده و یا تخفیف بدهد و دولت آن را جبران نماید ماده 16 با توجه به مراتب مذکور الزام مالک نسبت به احداث دیوار کاذب دور زمین ملکی خود به ارتفاع 2 متر مصرح در تبصره مستلزم هزینه گزاف و مخالف قانون است و مخالف ماده 328 و 331 از قانون مدنی و قاعده مسلم فقهی الضرر نیز مخالف است . " متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است : " آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1388 ماده 4 -اداره ثبت اسناد وامالک محل موظف است پس از وصول نقشه، با همکاری نماینده و نقشه بردار مربوط و نمایندگان ادارات راه و شهرسازی و بنیاد مسکن انقالب اسالمی در روستاها ظرف یک ماه و در شهرها ظرف دو ماه نسبت به تنظیم صورتمجلس تفکیکی )حاوی حدود، مساحت قطعات و مشخصات اشخاصی که تصرفات مالکانه دارند و نحوه تصرفات موجود( اقدام نمایند . تبصره1 -امالک مشمول قانون امالکی هستند که در محدوده مصوب شهرها و روستاهای مشمول بر اساس طرحهای هادی یا جامع قرار دانسته و برای آن‌ها کاربری تعریف شده ومنطبق بر طرح‌های مصوب باشد و اطراف آن‌ها حداقل دو متر دیوار توسط مالک با رعایت مقررات و ضوابط مربوط احداث شده و تصرفات مالکانه و بالمعارض آن حسب مورد به تشخیص ادارات راه و شهرسازی و بنیاد مسکن انقالب اسالمی احراز شده باشد . " در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست معاونت امور حقوقی دولت ( معاونت حقوقی رئیس جمهور) به موجب الیحه شماره 55872؍44380 - 31 ؍5؍1400 عالم کرده است که : " 1 - هدف از پیش‌بینی احداث دیوار در اطراف امالک مشخص شدن حدود و مساحت ملک، جلوگیری از تجاوز به اراضی و امالک مجاور و کاهش دعاوی ملکی در روستاها و شهرهای کم جمعیت در مراجع قضایی است؛ بنابراین صدور سند مالکیت اشخاص بر اساس تصرفات مالکانه و تحدید حدود اراضی مورد تصرف و تملک آنان طبق ماده 1 قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1388 است و آیین‌نامه مورد اعتراض در چارچوب قانون و در نظرگرفتن شرایط اراضی مناطق مورد نظر و عرف محل به تصویب رسیده و اجرایی گردیده است . 2 - قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1388 به منظور صدور سند مالکیت امالک واقع در محدوده روستایی و شهرهای کم جمعیت تصویب شده است و در مواد این قانون حمایت از مردم این مناطق حتی در هزینه تشکیل پرونده و تهیه نقشه‌های تفکیکی نیز مورد توجه قرار دارد (بند ج ماده 2 ،)لذا ادعای تحمیل هزینه گزاف و اتالف مال از سوی شاکی موجه به نظر نمی‌رسد . 3 - تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 1388 در مقام بیان دایره شمول و اجرای قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن شرایطی جهت امالک تحت شمول قانون معرفی نموده است که احداث دیوار حداقل دو متر به عنوان یکی از موارد در کنار سایر شرایط از جمله قرار گرفتن در محدوده مصوب شهرها و روستاها بر اساس طرح هادی یا جامع و تعریف کاربری منطبق با طرحهای مصوب و احراز تصرفات مالکانه و بالمعارض به تشخیص ادارات راه و شهرسازی و بنیاد مسکن انقالب اسالمی اعالم شده است و هدف قانون و آیین‌نامه مزبور صرفا احداث دیوار توسط مالک نیست؛ به نظر می‌رسد که قانون‌گذار ساز و کار الزم برای اجرای قانون را به آیین‌نامه مربوطه واگذار نموده که توسط هیات وزیران تصویب و تایید شده است و تا کنون مورد ایراد از سوی هیات تطبیق مصوبات دولت نیز واقع نشده است . 4 - شاکی ادعا نموده که تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی خالف مواد 328 و 331 قانون مدنی و قاعده مسلم فقهی الضرر است. خاطر نشان می‌سازد که مواد مورد اشاره در باب اتالف و تسبیب هیچ‌گونه ارتباطی با آیین‌نامه مزبور نداشته و اساسا مخالفتی با قانون وجود ندارد، زیرا شاکی به منظور بهره مندی از مزیت قانونی مبادرت به احداث دیوار نموده است و ادعای اتالف و تسبیب و هرگونه تضرر در این موضوع منتفی است؛ زیرا ایشان می‌تواند از سایر ظرفیت‌های این قانون از جمله واگذاری زمین به صورت اجاره استفاده نماید و قواعد فقهی چون الضرر نمی‌تواند ناقض آیین‌نامه مورد اعتراض باشد، زیرا هرکس نفعی از چیزی برد باید ضرر ناشی از آن را نیز متحمل گردد . 5 - از جمله موارد مشابه آیین‌نامه مورد اعتراض، ماده 80 آیین‌نامه قانون ثبت امالک مصوب 1317 است که مقرر می‌دارد: »در اراضی بیاض غیرمحصور که حدفاصل نداشته باشد در اطراف زمین به عمق نیم گز از طرف مالک پی حفر شود« که در مقام اجرای قانون مذکور بوده و ساز و کار عملی آن را عنوان نموده است. مالحظه می‌گردد که قانون و آیین‌نامه اجرای آن به صراحت به تحدید حدود و ایجاد اعیانی از طریق احداث روی عرصه و یا حفر در عرصه اشاره دارد؛ بنابراین پیش‌بینی احداث دیوار در آیین‌نامه مورد اعتراض به منظور احراز تصرفات مالکانه و مساحت دقیق ملک دارای وجاهت قانونی است . نظر به مراتب فوق و با عنایت به اینکه مفاد آیین‌نامه مورد شکایت مغایرتی با قوانین مورد اشاره شاکی نداشته و در حدود اختیارات عام مقررات‌گذاری به تصویب هیات وزیران رسیده است، لذا اتخاذ تصمیم شایسته دایر بر رد شکایت مطروحه مورد تقاضاست . " در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 32658 ؍102-1؍6؍1401 اعالم کرده است : " عطف به نامه شماره 9901962-22؍2؍1400 موضوع تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 27؍4؍1390 هیات وزیران، در جلسه مورخ 4؍5؍1401 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعالم نظر می‌گردد: اطالق تبصره مورد شکایت در مورد لزوم احداث دیوار در فرضی که ضرورتی بر لزوم آن وجود ندارد و مصالح مدنظر از طرق دیگر قابل تامین است، خالف موازین شرع شناخته شد . " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 10؍8؍1401 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 32658؍102 مورخ 1؍6؍1401 و در رابطه با جنبه شرعی تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 27؍4؍1390 هیات وزیران اعالم کرده است که: «اطالق تبصره مورد شکایت در مورد لزوم احداث دیوار در فرضی که ضرورتی بر لزوم آن وجود ندارد و مصالح مدنظر از طرق دیگر قابل تامین است، خالف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین مستند به حکم مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیالت و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطالق تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق موادی به قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن مصوب 27؍4؍1390 هیات وزیران، در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان خالف شرع بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. حکمتعلی مظفری رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری