رای شماره 1190353 هیات تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان 1617/90/28 1390/5/17 و 4180/94/28 1394/10/16

هیات تخصصی شوراهای اسلامی * شماره پرونده: ه ت/0300016 شماره دادنامه سیلور : 140331390001190353 تاریخ: 1403/05/23 * شاکیان: آقایان علی ناظریان جزی فرزند غلامحسین علیرضا طغیانی خوارسگانی فرزند حسن * طرف شکایت : شورای اسلامی شهر اصفهان * موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان 1617/90/28 1390/5/17 و 4180/94/28 1394/10/16 * شاکیان دادخواستی به طرفیت شورای اسلامی شهر اصفهان به خواسته ابطال مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان 1617/90/28 1390/5/17 و 4180/94/28 1394/10/16 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد: مصوبه شماره 1617/90/28 1390/5/17 جناب آقای دکتر سقائیان نژاد شهردار محترم اصفهان با سلام لایحه شماره 1390/49743/س مورخ 1390/5/1 حاکی از پیشنهاد ارائه تراکم‌های تشویقی به مالکین اراضی واقع در مسیر طرحهای عمرانی شهرداری اصفهان و ایجاد انگیزه بیشتر در این‌گونه افراد جهت عقب‌نشینی مقادیر واقع شده در مسیر طرحهای مذکور، بر طبق ضوابط و مندرجات پیشنهاد شده، در جلسات کمیسیون تلفیق اعضاء، منتهی به جلسه علنی مورخ 1390/5/8 مورد بررسی قرار گرفت و به لحاظ نظام مندی امور و ایجاد وحدت رویه در مجموعه مناطق شهرداری موارد ذیل به تصویب رسید : الف) در صورتی که میزان ملک واقع شده در مسیر بین 1 تا 50 درصد از مساحت ملک باشد، تراکم تشویقی بر اساس فرمول ذیل محاسبه می‌گردد . میزان متراژ ارائه تراکم رایگان در ازاء هر مترمربع عقب‌نشینی = 1/2 + 10× مساحت متراژ در مسیر مساحت فعلی پلاک(قبل از عقب‌نشینی) ب) ارائه تراکم رایگان مشروط به انتقال قطعی متراژ ملک واقع شده در مسیر به شهرداری می‌باشد و مالکین اراضی مشاعی در صورت انتقال سهم میزان در مسیر از 80 درصد معافیت موضوع این مصوبه استفاده خواهند نمود . تبصره: در خصوص منازل مسکونی قولنامه‌ای ساخته شده و مورد بهره برداری قرار گرفته، منوط به عدم تخلف ساخت و ساز در قبال اقرار نامه محضری 70% بند (الف) تعلق می‌گیرد، توضیح اینکه در صورتیکه تخلف در ساخت و ساز پس از تاریخ 1385/2/28 (موضوع مصوبه شماره 28/110/601) به وقوع پیوسته باشد، تراکم تشویقی در موضوع مصوبه فعلی به مالک تعلق نخواهد گرفت . ج) تراکم رایگان به شرح این مصوبه برای اراضی دارای کاربریهای مختلف بسته به نوع استفاده مجاز به مالکین اراضی بخش غیر دولتی و با همان کاربری زمان عقب‌نشینی قابل ارائه است . د) این مصوبه تا سقف میزان 50% از مساحت ملک واقع شده در مسیر جاریست و برای مقادیر مازاد بر 50% وفق ضوابط قانونی با مالک توافق خواهد شد . ه) در مورد مالکینی که به علت مغایرت با ضوابط شهرسازی و رعایت کاربری اراضی امکان واگذاری تراکم وجود نداشته باشد، بهای تراکم متعلقه بر اساس دفترچه‌های مصوب شورای اسلامی شهر اصفهان محاسبه و یا مطالبات شهرداری بابت عوارض صدور پروانه ساختمان یا عوارض پذیره زیربنا و یا عوارض تفکیک فیزیکی و یا حق مشرفیت تهاتر می‌گردد، چنانچه مالک تمایل به استفاده از تراکم مورد بحث را نداشته باشد این حق برای وی در همان منطقه شهرداری محفوظ خواهد ماند . و) تراکم تشویقی فوق الذکر اختصاص به ملک داشته و با نقل و انتقال ساقط نشده و به مالک متقاضی صدور پروانه منوط به اجرای بندهای فوق و انجام عقب‌نشینی تعلق می‌گیرد. ضمنا تراکم موضوع این مصوبه به نقل و انتقالات پس از تاریخ 1385/2/28 تعلق خواهد گرفت . این مصوبه جایگزین مجموعه مصوبات ابلاغی قبلی در مورد تراکم‌های تشویقی می‌باشد . مراتب بر اساس مفاد بند 14 از ماده 71 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی جهت صدور دستور انجام اقدامات قانونی بعدی اعلام می‌گردد . عباس حاج رسولیها رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان مصوبه شماره 4180/94/28 1394/10/16 جناب آقای دکتر جمالی نژاد شهردار محترم اصفهان با سلام و احترام لایحه شماره 94/73630/س مورخ 1394/7/7 معطوف به مصوبه شماره 1617/90/28 مورخ 1390/5/17 شورای سلامی شهر اصفهان حاکی از اعلام ایجاد مسائلی برای مالکین املاک واقع در گذرهای دارای عقب‌نشینی بر اساس مندرجات قسمت اخیر از بند "و" مصوبه این شورا و پیشنهاد حذف این قسمت از مصوبه مذکور در جلسات متعدد کمیسیونهای امور اقتصادی، حقوقی و گردشگری و تلفیق، منتهی به جلسه علنی مورخ 94/10/5 مورد بررسی قرار گرفت و به جایگزینی لایحه پیشنهاد شده، متن ذیل به تصویب رسید : شهرداری اصفهان می‌تواند در ارائه تراکم تشویقی موضوع مصوبه شماره 1617/90/28 مورخ 1390/5/17 به شرح ذیل اقدام نماید : الف) در مورد املاک با سند شش دانگ که بخشی از آن در تعریض معبر قرار گرفته مشروط به اخذ اقرارنامه محضری از مالکان و اجری ماده 45 . ب) در خصوص املاک با سند مشاعی مشروط به انتقال سند مشاع به نام شهرداری . ضمنا مقرر شد سایر تسهیلات تشویقی ابلاغی در مصوبات قبلی جهت ارائه تراکمهای تشویقی به مالکین اراضی در مسیر تعریض معابر کماکان برقرار باشد . مراتب بر اساس مفاد بند 14 از ماده 71 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی جهت صدور دستور انجام اقدامات قانونی بعدی اعلام می‌گردد . رضا امینی رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : 1 مصوبه مورد شکایت مغایر با اصل شرعی لاضرر و اصل تسلیط می‌باشد . 2 مصوبه مغایر با اصول 4 105 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می‌باشد . 3 صدور پروانه ساختمانی منوط به رعایت طرح تفصیلی مصوب کمیسیون ماده 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری می‌باشد . شورای محترم نگهبان به موجب نظریه به شماره 102/38317 1402/6/13 اعلام نموده باتوجه به اینکه واژه تشویقی استظهار می‌شود که اعطای تراکم تشویقی مذکور در برابر ملک اجباری نیست بلکه منوط به رضایت مالک است و در صورت عدم رضایت مالک باید براساس قانون نسبت به مالک عمل شود لذا مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته شد. چنانچه شاکی مدعی باشد در عمل بر خلاف مصوبه اجباری صورت گرفته باشد برای رسیدگی باید به مرجع صالح رجوع شود . * خلاصه مدافعات طرف شکایت : شورای اسلامی شهر اصفهان دفاعی ننموده است . هیات تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری با حضور اعضاء تشکیل، پس از ملاحظه پرونده و اسناد و مدارک موجود در آن و بعد از قرائت گزارش عضو ممیز و بررسی و انجام مشاوره به اتفاق آراء اعضای حاضر به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می‌نماید . * رای هیات تخصصی شوراهای اسلامی : 1 با عنایت به استعلام وصولی از شورای نگهبان به شماره 102/38317 مورخ 1402/6/13 در خصوص مصوبات مورد شکایت شورای نگهبان اظهار نظر نموده است که باتوجه به اینکه از واژه تشویقی استظهار می‌شود که اعطای تراکم تشویقی مذکور در برابر ملک، اجباری نیست بلکه منوط به رضایت مالک است و در صورت عدم رضایت مالک، باید براساس قانون، نسبت به مالک عمل شود، مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد. چنانچه شاکی مدعی باشد که در عمل، برخلاف مصوبه، اجباری صورت گرفته باشد، برای رسیدگی باید به مرجع صالح رجوع شود . 2 در ضمن از بعد قانونی نیز موضوع خواسته پیشتر در پرونده‌های 9700425 و 9200940 هیات عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی و منجر به رسیدگی و صدور دادنامه به شماره 473 مورخ 1398/7/20 هیات تخصصی شوراهای اسلامی شده است و مصوبات مورد شکایت مغایر قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص داده نشده است . بنابراین مصوبات به شماره 1617/90/28 مورخ 1390/5/17 و 4180/94/28 مورخ 1394/10/16 با موضوع تراکم‌های تشویقی به مالکین اراضی در مسیر طرح‌های عمرانی شهرداری اصفهان مصوب شورای اسلامی شهر اصفهان باتوجه به نظریه شورای نگهبان خلاف شرع شناخته نشد. و به موجب نظریه مذکور شکایت رد می‌شود و طبق بند 1 ماده 87 قانون دیوان عدالت نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی یا هیات تخصصی مربوط لازم الاتباع است. و به موجب ماده33 آئین نامه اداره جلسات هیات عمومی و هیات تخصصی دیوان عدالت اداری این شکایت مشمول اعتراض موضوع بند (ب) ماده 84 قانون نخواهد بود . رئیس هیات تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری رحمان پیوست