رای شماره 1978 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال قسمت اول بند دوم دستورالعمل شماره 194/97/24202 1397/10/9 مدیرکل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی که در آن اعلام شده «اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود»

شماره 9802676 – 17/1/1400 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9909970905811978 مورخ 5/12/1399 با موضوع «ابطال قسمت اول بند دوم دستورالعمل شماره 24202 /97 /194 – 9/10/1397» مدیرک کل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی که در آن اعلام شده «اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد. مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری - مهدی دربین تاریخ دادنامه: 5/12/1399 شماره دادنامه: 1978 شماره پرونده: 9802676 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای علی شاهدی علی آباد موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 194/97/24202 1397/10/9 مدیرکل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی در خصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور گردش کار: 1 شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره 194/97/24202 1397/10/9 مدیرکل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی درخصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «با سلام احتراما مستحضر می‌دارد: اینجانب از تاریخ 1376/2/2 الی 1377/10/2 بدون در نظر گرفتن دوره آموزش خدمت سربازی (به مدت 20 ماه) به عنوان پرستار وظیفه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا خدمت کرده‌ام و پس از آن نیز از تاریخ 1376/3/19 تا به امروز در بیمارستان فیاض بخش تهران مشغول به خدمت و کار هستم. جمع این ایام بیش از 20 سال می‌باشد. بر همین مبنا و بر اساس مصوبه شماره 101414/ت/51231 1395/8/17 هیات وزیران که دلالت بر تعیین مشاغل سخت و زیان‌آور و درجه آن‌ها در بیمارستانها و مراکز بهداشتی و درمانی مشمول قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان آور مصوب 67 و تبصره 3 ماده واحده مذکور از بیمارستان و سازمان تامین اجتماعی درخواست صدور حکم بازنشستگی پیش از موعد با لحاظ 20 سال سابقه مشاغل سخت و زیان آور نمودم که درخواست اینجانب مورد اجابت مسوولین و روسای بیمارستان، مدیریت کل درمان استان تهران و بخش اداری سازمان تامین اجتماعی (اداره کل تامین اجتماعی استان تهران) قرار نگرفته و با این استدلال که دوره سربازی به استثنای حضور در جبهه‌های حق علیه باطل جزو مشاغل سخت و زیان آور محسوب نمی‌شود. (اولا شغل محسوب نمی‌شود. ثانیا به فرض شغل بودن، سخت و زیان آور نیست) از صدور حکم بازنشستگی اینجانب (پیش از موعد) امتناع نمودند. اخیرا مدیرکل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی طی دستورالعمل شماره 194/97/23202 1397/10/9 دستور عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور را صادر و ابلاغ آن را به تمامی بیمارستان‌ها، دی کلینیک‌ها، پلی کلینیک‌ها و درمانگاه‌ها و غیره مورد حکم قرار داده است؛ به طوری که دستورالعمل مذکور به ضرر و ناقض حقوق مکتسبه اینجانب و سایر شهروندان ذیحق می‌باشد؛ به دلایل ذیل: 1 پرستاری ماهیتا و ذاتا جزو مشاغل سخت و زیان‌آور است، صرفنظر از مکان و محل ارائه این خدمت. نه تنها پرستار وظیفه (در نظام) به لحاظ بالینی همان کارهایی را انجام می‌دهد که پرستار بیمارستان‌های غیر نظامی، بلکه به علت نوع مجروحیت و صدمات جنگی و مامورین نظامیان و لزوم مراقبت‌ها و رسیدگیهای ویژه از آن‌ها، پرستاری در این نوع بیمارستان‌ها طاقت فرساتر می‌باشد. آنچه که سختی و زیان‌آور بودن پرستاری در بیمارستانهای نظامی را بیشتر و غیر قابل تحمل تر می‌نماید اینست که پرستار بیمارستانهای غیر نظامی در هفته موظف به ارائه خدمت به مدت 44 ساعت می‌باشد در حالی که در بیمارستان‌های نظامی به علت حاکمیت مقررات خشک و آمره نظام (به امر آمر قانونی) پرستاران وظیفه لاجرم به ارائه خدمت، بسیار بیشتر از 44 ساعت و در مواردی غالب دو شیفته محکوم می‌باشند. 2 قانون‌گذار خدمت سربازی را در مفهوم عام و به معنی الاعم جزو مشاغل سخت و زیان‌آور ندانسته است نه در موارد خاص و استثنایی مثل پرستاری که موضوعا، ذاتا و ماهیتا سخت و زیان آور است. هر اصلی استثنایی دارد. 3 در دستورالعمل موضوع خواسته از یک طرف مستندا به تبصره 2 ماده 14 قانون کار گذراندن دوره سربازی را در جبهه، سخت و زیان آور دانسته شده است و از طرف دیگر بازنشستگی امثال اینجانب را به جهت اینکه کارمند محسوب می‌شویم مشمول قانون کار ندانسته است. سوال اینست که چطور می‌شود که از یک قانون واحد دو برداشت متناقض و متعارض شود؟ از یک طرف ما را در بحث سربازی مشمول قانون کار می‌دانند و در خصوص بازنشستگی ما را از قانون کار مستثنی و خارج می‌دارند. آیا این خلط مبحث، مغالطه کاری و سفسطه نیست؟ 4 در بند 2 دستورالعمل مذکور سابقه در تامین اجتماعی را منوط به دریافت مزد در قبال انجام کار و رابطه استخدامی لحاظ کرده و دوره سربازی را فاقد رابطه با نیروهای مسلح دانسته و ذکر کرده‌اند دوره سربازی سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان‌آور محسوب شود؛ در اینخصوص معروض می‌دارد: اولا: ما در دوره خدمت از نظام مثل هر سرباز یا افسری حقوق می‌گرفتیم (به معنی الاخص) اما نه مزد واقعی شغل سخت و طاقت فرسای پرستاری. اتفاقا عدم دریافت مزد واقعی در خدمت سربازی (به معنی مزدی که عدالتا و انصافا ما به ازای خدمت ارائه شده چه بسا بیشتر از یک پرستار معمولی باشد) وصف سخت و زیان آور بودن آن را دو چندان می‌کرد. ثانیا: بیمه درمانی داشتیم. ثالثا: این حرف خلاف واقع است. چون سازمان تامین اجتماعی ما به التفاوت بیمه سالهای خدمت سربازی را از ما گرفته است و 2 سال خدمت را به عنوان سابقه قبول کرده است و سابقه پذیرفته شده در احکام حقوقی اینجانب دلیل این مدعا است. 5 طبق قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و شاغلین مشاغل سخت و زیان آور؛ شاغل می‌تواند در صورتیکه وظایف انجام شغل باعث بروز مشکلات جسمی یا روحی شود با حداقل 20 سال سابقه خدمت درخواست بازنشستگی کند. که اینجانب به دلیل مدارک و پرونده‌های پزشکی پیوست درخواست بازنشستگی دارم که متاسفانه مورد موافقت مقامات ذیربط قرار نگرفته و از این حیث نیز بازنشستگی پیش از موعد اینجانب مورد پذیرش واقع نشد. (اینجانب در این مدت از ناحیه کلیه و قلب دچار مشکل جسمی و روحی شده‌ام) 6 در آخر مستحضر می‌دارد که اینجانب به علت گذراندن دوره سربازی در حرفه پرستاری از گذراندن دوره طرح که از مقدمات لازم اشتغال به مشاغل پزشکی و پیراپزشکی است معاف گردیده‌ام. آیا همین نکته کافی نیست؟ بنا به مراتب مذکور و با عنایت به قوانین و مقررات مربوط و با التفات به سوابق اشتغال اینجانب به شغل سخت و زیان‌آور پرستاری (18 سال و 6 ماه در بیمارستان فیاض بخش و 20 ماه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا = مجموعا بیش از 20 سال) تقاضای صدور حکم به شرح ستون خواسته را از محضر عالی مقام دارد.» متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر می‌باشد: «ریاست محترم بیمارستان ... ریاست محترم دی کلینیک/ پلی کلینیک/درمانگاه ... موضوع: عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور سلام علیکم احتراما؛ درخصوص احتساب سابقه دوران سربازی در زمره اشتغال در مشاغل سخت و زیان‌آور به آگاهی می‌رساند: 1 براساس تبصره 2 ماده 14 قانون کار، آن دسته از بیمه شدگانی که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های حق علیه باطل نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آن‌ها جزء کارهای سخت و زیان‌آور محسوب می‌گردد. بنابراین چنانچه همکاری دوران خدمت سربازی خود را در بیمارستان یا مراکز درمانی به عنوان پرستار، بهیار و کمک بهیار وظیفه گذرانده است این سابقه به عنوان مشاغل سخت و زیان‌آور محسوب نمی‌شود. 2 مطابق بند (الف) ماده 4 قانون تامین اجتماعی، ایجاد سابقه در صندوق تامین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می‌باشد. با توجه به اینکه دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاصی نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می‌باشند در نتیجه اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان‌آور ممکن گردد. از آنجایی که سازمان تامین اجتماعی دارای آیین‌نامه استخدامی خاص می‌باشد، کارکنان سازمان از جمله کادر پرستاری رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق مذکور خواهند شد لذا این گروه از مشمولین منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 و آیین‌نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان‌آور می‌باشند. مقتضی است دستور فرمایید مراتب به نحو مطلوب جهت بهره برداری به همکاران مشمول اطلاع‌رسانی گردد. مدیر کل درمان استان تهران» در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی طی لایحه شماره 7100/98/5439 1398/9/16 توضیح داده است که: «1 شاکی در بخشی از دادخواست تقدیمی عنوان داشته که سوابق ایام خدمت سربازی به عنوان پرستار وظیفه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا خدمت نموده بعنوان سخت و زیان‌آور محسوب و با جمع سوابق اشتغال در بیمارستان فیاض بخش، تقاضای ابطال دستورالعمل شماره 24202/97/194 9/10/1397 مدیر کل درمان استان تهران و بازنشستگی درمشاغل سخت را دارد. در این ارتباط لازم به توضیح است که استنباط شاکی از بخشنامه معترض عنه صحیح نمی‌باشد. 11 تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح تبصره ماده 14 قانون کار و الحاق یک تبصره به آن (مصوب 30/1/1383) مقرر نموده، آن دسته از بیمه شدگانی که مشمول اصلاحیه تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 14/7/1380 مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند به شرط آن که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های نبرد حق علیه باطل طی نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنان جزء کارهای سخت و زیان آور محسوب می‌شود. و در ادامه ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح تبصره ماده 14 قانون کار و الحاق یک تبصره به آن (مصوب 8/4/1384) مقرر داشته، بیمه شدگانی که در کارهای سخت و زیان‌آور اشتغال دارند به شرط آنکه تمام یا قسمتی از خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های نبرد حق علیه باطل گذرانده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آن‌ها بر اساس قانون اصلاح تبصره (2) الحاقی ماده (76) قانون اصلاح مواد (72) و (77) تبصره ماده (76) قانون تامین اجتماعی مصوب 1379 به عنوان سوابق اشتغال در کارهای سخت و زیان آور محسوب می‌شود. بنابراین با توجه به اینکه نامبرده طبق اظهارات خود از تاریخ 2/2/1376 لغایت 20/10/1377 به مدت 20 ماه در بیمارستان امام سجاد (ع) به عنوان پرستار وظیفه گذرانده است این سابقه بنابه دلایل ذیل بعنوان مشاغل سخت و زیان‌آور محسوب نمی‌گردد. اولا: ماده 4 قانون تامین اجتماعی مشمولین این قانون را احصاء نموده است، که مطابق بند (الف) ماده 4 قانون تامین اجتماعی، ایجاد سابقه در سازمان تامین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می‌باشد. با توجه به اینکه در دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاص نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می‌باشند در نتیجه اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌پردازی محسوب نمی‌شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان‌آور (پرستار وظیفه) محسوب گردد. ثانیا: از آنجائی که سازمان تامین اجتماعی دارای آیین‌نامه استخدامی خاص خود می‌باشد، کارکنان سازمان تامین اجتماعی از جمله پرستاران رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق‌الذکر خواهند شد لذا این گروه از مشمولین تامین اجتماعی به دلیل حاکمیت قانون خاص، منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 و آیین‌نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان‌آور می‌باشند. 2 از آنجائی که سازمان تامین اجتماعی یک نهاد عمومی غیردولتی با استقلال اداری و مالی است که به موجب ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری از قانون مذکور خارج شده است و دارای آیین‌نامه استخدامی خاص خود می‌باشد، لذا با عنایت به اینکه در قانون تامین اجتماعی و آیین‌نامه استخدامی سازمان مقرره‌ای در خصوص احراز شرایط بازنشستگی پیش از موعد پیش‌بینی نشده است، لیکن حسب ماده 114 قانون تامین اجتماعی، «ضوابط سنی و مدت خدمت برای احتساب مستمری بازنشستگی کارکنان سازمان قبل از موعد مقرر تابع ضوابط و مقررات قانون استخدام کشوری و تغییرات و اصطلاحات بعدی آن خواهد بود.» از آنجائی که قانون مدیریت خدمات کشوری اکنون جایگزین قانون استخدامی کشوری شده است لذا جهت احراز بازنشستگی کارکنان سازمان در صورتی که پیش از موعد باشد بایستی حسب قانون مزبور اقدام نمود. حسب تبصره 1 ماده 103 قانون مدیریت خدمات کشوری، مقرر گردیده سابقه مذکور در بند (الف) و همچنین شرط سنی مزبور در بند (ب) برای متصدیان مشاغل سخت و زیان آور و جانبازان و معمولان تا پنج سال کمتر می‌باشد و شرط سنی برای زنان منظور نمی‌گردد. بنابراین با توجه به بندهای (الف و ب) ماده 103 قانون مدیریت خدمات کشوری، در صورتی که شاغلین در مشاغل سخت و زیان آور و جانبازان و معولان بیست و پنج سال سابقه پرداخت حق بیمه داشته باشند، زنان بدون لحاظ شرط سنی می‌توانند بازنشسته شوند که طی دادنامه شماره 779 الی 781 مورد تایید هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است در این راستا وفق مفاد دادنامه شماره 779 الی 781 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، کارکنان سازمان تامین اجتماعی بر حسب آیین‌نامه استخدامی سازمان، از حیث مقررات مربوط به نحوه بازنشستگی مشاغل سخت و زیان‌آور به دو گروه به شرح ذیل تقسیم می‌گردند. گروه اول: مشمولین آیین‌نامه استخدامی مذکور، که تابع مقررات مربوط به دستگاههای اجرایی براساس ارجاع قانون تامین اجتماعی می‌باشند، لذا مفاد تبصره 1 ماده 103 قانون مدیریت خدمات کشوری جهت احراز شرایط بازنشستگی این گروه از کارکنان حاکم و ملاک عمل می‌باشد. گروه دوم: مشمولین ماده 20 آیین مزبور، که از شمول آیین‌نامه خارج و مشمول قانون کار می‌باشند و قانون اصلاح تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1380 در خصوص بازنشستگی آنان حاکم می‌باشد. بنابراین با توجه به مطالب پیشگفت و احکام کارگزینی ضمیمه دادخواست، شاکی مستخدم رسمی در زمره مشمولین گروه اول بوده و احراز 25 سال سابقه خدمت قابل قبول جهت بازنشستگی ایشان برابر دادنامه یادشده الزامی می‌باشد، لذا به دلیل اینکه فاقد 25 سال سابقه خدمت می‌باشد بازنشستگی شاکی به استناد ضوابط فوق‌الذکر امکان‌پذیر نمی‌باشد. با عنایت به مراتب فوق و اینکه بخشنامه معترض عنه کاملا منطبق با قوانین و مقررات مربوطه بوده و موارد استنادی شاکی بلا دلیل می‌باشد. تقاضای رسیدگی و رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.» در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 پرونده به هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و هیات مذکور به موجب دادنامه شماره 9909970906010897 1399/8/5 بند 1 و قسمت دوم بند 2 مصوبه معترض عنه را قابل ابطال تشخیص نداد و رای به رد شکایت صادر کرد. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت. «رسیدگی به قسمت اول بند 2 مصوبه معترض عنه در دستور کار هیات عمومی قرار گرفت.» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1399/12/5 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی براساس ماده 34 قانون استخدام کشوری اصلاحی مصوب 1357 و ماده 95 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و تبصره 1 ماده 14 قانون کار اصلاحی مصوب 1383 مدت خدمت نظام وظیفه شاغلین مشمول قانون کار یا شرکت داوطلبانه آنان در جبهه قبل از اشتغال و یا حین اشتغال جزو سوابق خدمتی آنان نزد سازمان تامین اجتماعی محسوب می‌گردد. اعتبار مورد نیاز برای اجرای این قانون از محل دریافت میانگین حق بیمه دو سال آخر فرد بیمه شده تامین می‌گردد. بنابراین قسمت اول بند 2 مصوبه معترض عنه که علی‌الاطلاق بیان نموده: «اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود» مغایر مواد قانونی مذکور و خارج از حدود صلاحیت مرجع صدور آن است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی