رأي شماره 2823 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال تعيين مبلغ تضمين‌شده تسهيم درآمد در رديف 3 جدول موضوع بند 1 و مفاد بند 2 مصوبه شماره 109351 ت52467هـ ـ 1394/8/20 هيأت وزيران كه عملاً به معناي افزودن عنواني جديد به حكم مقرر در قانون است و همچنين بند 13 مصوبه شماره 2 جلسه شماره 206 ـ 1393/10/21 كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات كه بر اساس آن دارنده پروانه بايد تا پايان مدت پروانه هر سال بخشي از مبلغ تسهيم درآمد را به عنوان حداقل مبلغ تسهيم درآمد تضمين كرده و حداكثر تا آخرين روز هر سال قراردادي پرداخت كند از تاريخ تصويب

null تاريخ دادنامه : ۱۴۰۰ / ۱۰ / ۲۸ شماره دادنامه : ۲۸۲۳ شماره پرونده : ۰۰۰۰۶۸۱ مرجع رسيدگي : هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكيان : شركت‌هاي ارتباطات فرزانگان پارس، داده پردازي فن آوا، حلما گستر خاورميانه، توسعه فناوري ارتباطات پاسارگاد آريان، گسترش ارتباطات مبنا، ارتباطات ثابت پارسيان و لايزر با وكالت آقاي بهزاد اميني موضوع شكايت و خواسته : ۱ـ ابطال بند ۱۳ از مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۰۶ با عنوان اصول حاكم بر صدور پروانه ايجاد و بهره‌برداري از شبكه ارتباطات ثابت ( FCP ) مورخ ۱۳۹۳ / ۱۰ / ۲۱ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ۲ـ ابطال ستون مربوط به « تعيين مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد » در رديف ۳ جدول موضوع بند ۱ و مفاد بند ۲ مصوبه شماره ۱۰۹۳۵۱ / ت۵۲۴۶۷هـ ـ ۱۳۹۴ / ۸ / ۲۰ هيأت وزيران گردش كار : آقاي بهزاد اميني به وكالت از شركت‌هاي مذكور ( ذكر شده در ستون شاكيان ) به موجب دادخواستي واحد ابطال بند ۱۳ از مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۰۶ با عنوان اصول حاكم بر صدور پروانه ايجاد و بهره‌برداري از شبكه ارتباطات ثابت ( FCP ) مورخ ۱۳۹۳ / ۱۰ / ۲۱ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات و ابطال ستون مربوط به « تعيين مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد » در رديف ۳ جدول موضوع بند ۱ و مفاد بند ۲ مصوبه شماره ۱۰۹۳۵۱ / ت۵۲۴۶۷هـ ـ ۱۳۹۴ / ۸ / ۲۰ هيأت وزيران را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام كرده است ‌‌كه : " مطابق ماده واحده « قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات » ( مصوب ۱۳۹۲ / ۸ / ۱۹ مجلس شوراي اسلامي ) « در اجراي بند ( ز ) ماده ۳ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات مصوب ۱۳۸۲ / ۹ / ۱۹ وزارتخانه مذكور مكلف است بابت فعاليتهاي ارائه خدمات پستي، مخابراتي، فناوري اطلاعات و صدور مجوز ايجاد شبكه‌هاي ارتباطات و فناوري اطلاعات با تصويب هيأت وزيران، مبالغي به عنوان حق‌الامتياز و حق‌السهم دولت و جريمه قانوني جبران عدم انجام تعهدات وصول و به حساب خزانه داري كل كشور واريز نمايد ...» لذا همان گونه كه مشاهده مي‌شود هيأت وزيران صرفاً حق تعيين مبالغي به عنوان « حق‌الامتياز » و « حق‌السهم دولت » و « جريمه قانوني جبران عدم انجام تعهدات » جهت مجوزهاي صادره از سوي وزارت ارتباطات را داشته است . لكن هيأت وزيران و به تبع كميسيون تنظيم مقررات در مصوبات موضوع دادخواست حاضر، علاوه بر موارد مزبور اقدام به وضع مبلغ ديگري نيز تحت عنوان « مبلغ تضمين درآمد » يا « مبالغ مربوط به تسهيم درآمد تضمين شده » نموده اند . بدين معني كه دارندگان پروانه‌هاي صادره از سوي وزارت ارتباطات موظف شده‌اند سالانه مبالغي را به صورت تضميني اعم از اينكه اساساً درآمدي داشته يا نداشته و يا به چه ميزان باشند به دولت پرداخت نمايند ( اين مبلغ به جز حق‌الامتياز است ). به عبارت ديگر در مصوبات مزبور از يكسو « حق‌السهم دولت » از پروانه‌هاي صادره از سوي وزارت ارتباطات به صورت درصدي از درآمد مشخص شده است ( كه صلاحيت وضع آن مطابق قانون است ) و از سوي ديگر مبلغي به عنوان تضمين درآمد نيز مشخص گرديده است، كه متناسب با سال فعاليت داراي نرخهاي متفاوت ثابتي است . در حالي كه در رابطه با « حق‌السهم دولت » ، هيأت وزيران صرفاً صلاحيت تعيين حق‌السهم دارندگان پروانه را داشته است و « حق‌السهم » همان گونه كه از عنوان آن مشخص است ناظر به اختصاص بخشي از درآمـد دارندگان پروانه به دولت به جهت فـراهم آوردن امكانات و زمينه فعاليت براي اين اشخاص مي‌باشد . از اين رو « حق‌السهم » اساساً ارتباط مستقيم با درآمد اشخاص دارد و در حقيقت سهم دولت از درآمد محسوب مي ‌ شود و برهمين اساس در مصوبه هيأت وزيران ( و همچنين مصوبات كميسيون تنظيم مقررات ) درصدي از درآمد ناخالص دارندگان پروانه يا ارائه دهندگان خدمات را به عنوان « حق‌السهم دولت » مشخص شده است . لذا نمي‌توان تحت عنوان « حق‌السهم » اقدام به دريافت مبالغي نمود كه ذيل اين عنوان قرار نمي‌گيرند . اما براساس مصوبات مورد اعتراض، دارندگان پروانه‌هاي ايجاد و بهره‌برداري از شبكه ارتباطات ثابت ( FCP ) مكلف شده‌اند مبالغي را به عنوان تضمين درآمد پرداخت نمايند و در نتيجه دارنده پروانه‌اي كه سه درصد درآمد ناخالص وي ( به عنوان حق‌السهم دولت ) كمتر از ميزان « مبلغ تضمين درآمد » شده است، در واقع مكلف به پرداخت مبلغي شده است كه ارتباطي با درآمد وي نداشته و بيش از حق‌السهم تعيين شده خواهد بود و لذا اطلاق حق‌السهم نسبت به اين مبالغ نمي‌تواند صحيح باشد و تعيين قطعي چنين مبالغي علاوه بر اينكه مغاير صلاحيت اعطايي از سوي قانونگذار ( خروج از صلاحيت ) و اصول مربوط به حقوق مردم در قانون اساسي ( اصول ۲۲ و ۴۶ و بند « ۵ » اصل ۴۳ ) مي‌باشد، مغاير مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدني نيز بوده و از حيث شرعي نيز مغاير اصولي همچون اصل لاضرر و قاعده احترام اموال مردم محسوب مي ‌ شود . شايان ذكر است علاوه بر استدلالات فوق، كميسيون تنظيم مقررات در تاريخ ۱۳۹۳ / ۱۰ / ۲۱ پيش از مصوبه هيأت وزيران ( ۱۳۹۴ / ۸ / ۳ ) اقدام به وضع مصوبه موضوع بند « ۲ » شكايت حاضر در خصوص مواردي از جمله « حق‌السهم » و « مبلغ تضمين درآمد » نموده است . در حالي كه قانونگذار در قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات » ( مصوب ۱۳۹۲ / ۸ / ۱۹ ) تعيين چنين موضوعي را به هيأت وزيران محول نموده است . لذا كميسيون مزبور در زمان تصويب مصوبه مورد نظر اساساً فاقد صلاحيت بوده است . گفتني است مطابـق بند « د » مـاده ۵ « قانـون وظايف و اختيـارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات » ( مصوب ۱۳۸۲ / ۹ / ۱۹ ) وظايف كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات مشخص گرديده است و از جمله اين صلاحيتها، « تدوين مقررات ارتباطي كشور در چارچوب قوانين و مقررات كشور و اعمال و نظارت بر حسن اجراي آن » مي‌باشد . همان گونه كه مشاهده مي‌شود صلاحيت كميسيون مزبور به صراحت مقيد به « قوانين و مقررات » كشور شده است و اين بدان معناست كه كميسيون مزبور از صلاحيت مستقلي جهت وضع احكام موجد حق و تكليف برخوردار نبوده و صرفاً ذيل قوانين و مقررات كشور حق وضع برخي از مقررات در حوزه ارتباطات را خواهد داشت . از همين رو شوراي نگهبان ضمن اظهارنظر نسبت به مصوبه اوليه مجلس در خصوص « قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات » ، بند « د » ماده ( ۵ ) مصوبه مجلس كه به صورت مطلق « تدوين و اعمال مقررات ارتباطي كشور » را به كميسيون مزبور سپرده بود، مغاير قانون اساسي شناخت و نهايتاً پس از افزوده شدن قيد « در چارچوب قوانين و مقررات كشور » مصوبه مذكور را تأييد نمود . لذا مصوبات كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات، ذيل قانون و مقررات قرار داشته و فاقد شأن مستقل مي‌باشد و لازم است ذيل اين موارد ارزيابي گردد و بدون ترديد در مواردي كه قانون و يا مقرره‌اي وجود ندارد و يا در صورت وجود، خارج از حدود مقرر در قوانين و مقررات، نمي‌توان قائل به صلاحيتي در حوزه مقررات گذاري براي كميسيون مزبور شد . شايان ذكر است در مصوبات مذكور بهره‌مندي از سطح تضمين شده‌اي از درآمد براي شركتهاي دريافت‌كننده پروانه FCP ( پروانه موضوع مصوبه ۲۰۶ كميسيون تنظيم مقررات ) به خطا فرض دانسته شده است و بر اين اساس مبالغ معيني تحت عنوان مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد از ايشان وصول مي‌شود، درحالي كه شركتهاي موضوع پروانه FCP برخلاف سه اپراتور تلفن همراه و شركت مخابرات ايران كه بهره‌مند از زيرساختهاي انحصاري مي‌باشند، در چارچوب پروانه FCP از هيچ منبع ملي و انحصاري كه توجيه‌كننده تضمين درآمد ايشان باشد بهره‌مند نبوده اند . علي ايحال به رغم همه اين موارد سـازمان تنظيم مقررات به عنوان متولي امـر هم‌اكنون بدون توجه به درآمـد دارندگان پروانه اقدام به أخذ مبالغ موضوع تضمين درآمد مي‌نمايد كه چنين امري باعث شده بسياري از دارندگان پروانه به جهت عدم تكافوي درآمد حاصله در معرض تعطيلي و توقف قرار بگيرند و در موارد متعددي نيز اسناد ضمانت دارندگان پروانه در دست سازمان مزبور مي‌باشد كه همواره با تهديد به اجرا گذاشتن مواجه هستند . لذا از آن مرجع تقاضامندم بدواً دستور موقت مبني بر توقف اجراي بندهاي مورد شكايت صادر نمايند . " همچنين شركت ارتباطات ثابت پارسيان به موجب لوايح تكميلي ديگر مورخ ۱۴۰۰ / ۱ / ۱ و ۱۴۰۰ / ۹ / ۳ اعلام كرده است كه : " با سلام و احترام، به استحضار مي‌رساند اين شركت در خصوص مفاد دادخواست موضوع پرونده ۰۰۰۰۶۸۱ صرفاً جهات حقوقي مندرج در دادخواست را جهت رسيدگي آن هيأت مد نظر قرار داده است و در حال حاضر از طرح موضوع جهات شرعي صرف نظر نموده است در عين حال حق خود را براي طرح جهات شرعي ابطال مصوبات موضوع دادخواست متعاقباً و در ادامه پرونده براي خود محفوظ مي‌داند . با عنايت به اينكه آثار زيان بار و آسيب‌هاي وارده به شركتهاي خواهان پرونده تنها در صورت ابطال مفاد مصوبات موضوع شكايت كلاسه پرونده ۰۰۰۰۶۸۱ از زمان تصويب اين مصوبات توسط مراجع طرف شكايت قابل رفع مي‌باشد و لذا موكداً استدعا دارد تا مفاد ماده ۱۳ قانون ديوان عدالت اداري در خصوص موضوع شكايت در مقطع بررسي توسط هيأت عمومي ديوان مد نظر آن هيأت قرار گيرد . تا امكان رفع آسيب‌هاي غيرقابل جبران مربوطه كه در صورت عدم اجابت خواسته موجب ورشكستگي شركتهاي ياد شده را فراهم مي‌سازد فراهم شود . " متن مقرره‌هاي مورد شكايت به شرح زير است : " مصوبات كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات الف ـ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۰۶ ـ ۱۳۹۳ / ۱۰ / ۲۱ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات در جلسه شماره ۲۰۶ ـ ۱۳۹۳ / ۱۰ / ۲۱ پيشنهاد سازمان درباره اصول حاكم بر صدور پروانه ارتباطات ثابت با ( Fixed Communication Provieder ) را بررسي و مفاد آن را به شرح زير تصويب كرد . اصول حاكم بر صدور پروانه ايجاد و بهره‌برداري از شبكه ارتباطات ثابت ( FCP ) ۱۳ـ مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد ونحوه پرداخت آن دارنده پروانه بايد تا پايان مدت پروانه هر سال بخشي از مبلغ تسهيم درآمد را به عنوان حداقل مبلغ تسهيم درآمد تضمين كرده و حداكثر تا آخرين روز هر سال قراردادي پرداخت كند . اين مبلغ براي هر سال قراردادي به شرح جدول شماره ۳ خواهد بود . جدول ۳ : حداقل مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده ساليانه ( ميليون ريال ) سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم سال ششم سال هفتم سال هشتم سال نهم سال دهم ۱۶۰۰۰ ۱۸۴۰۰ ۲۱۱۶۰ ۲۴۳۳۴ ۲۷۹۸۵ ۳۲۱۸۲ ۳۷۰۰۹ ۴۲۵۶۱ ۴۸۹۴۵ ۵۶۲۸۷ ب ـ مصوبه شماره ۱۰۹۳۵۱ت۵۲۴۶۷هـ ـ ۱۳۹۴ / ۸ / ۲۰ تصويب‌نامه در خصوص تعيين حق‌السهم دولت از پروانه‌هاي صادره از طرف وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات ( سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي ) وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات ـ وزارت اطلاعات ـ وزارت امور اقتصادي و دارايي هيأت وزيران در جلسه ۱۳۹۴ / ۸ / ۳ به پيشنهاد مشترك شماره ۱۵۲۲۹۳ـ ۱۳۹۴ / ۷ / ۱ وزارتخانه‌هاي ارتباطات و فناوري اطلاعات، امور اقتصادي و دارايي و اطلاعات و به استناد اصل ۱۳۸ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده واحده قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات مصوب ۱۳۹۲ تصويب كرد : ۱ـ حق‌السهم دولت از پروانه‌هاي صادره از طرف وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات ( سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي ) به شرح زير تعيين مي‌شود : رديف نام پروانه حق‌السهم دولت مبلغ تضمين درآمد حق سازمان ۱ ارايه خدمات توزيع محتواي صدا و ويدئو مبتني بر پروتكل اينترنت پنج درصد از درآمد هر اشتراك ماهانه بابت هر سال قراردادي ده ميليارد ريال ـ ۲ اپراتورهاي پستي غيردولتي درصد به دست آمده در مزايده به علاوه سه درصد هشتاد درصد تسهيم درآمد پيش‌بيني شده توسط اپراتور در طرح تجاري بيست و پنج صدم درصد از درآمد سال قبل، بابت هر سال كه براي مبلغ اول مبلغ پيش‌بيني شده اسمي از تسهيم درآمد مبناي محاسبه قرار مي‌ گيرد . ۳ ايجاد و بهره‌برداري از شبكه ارتباطات ثابت سه درصد از درآمد ناخالص ساليانه مطابق جدول بند ( ۲ ) اين تصويب ­ نامه ____ ۴ پروانه ارايه خدمات ارتباطي ثابت سه درصد از درآمد ناخالص ساليانه براي سال اول، هفتصد ميليون ريال و براي سال ­ هاي آتي و تا پايان اعتبار پروانه اين مبلغ سالانه به ميزان پانزده درصد نسبت به سال قبل افزايش خواهد يافت ____ ۵ اپراتورهاي مجازي تلفن همراه پنج درصد از درآمد مطابق جدول بند ( ۳ ) اين تصويب ­ نامه از درآمد عمده فروشي مشابه درصدهاي تعيين شده در موافقت نامه اپراتور ميزبان تبصره۱ـ حق‌السهم دولت موضوع رديف ۱ جدول فوق كه توسط سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي وصول مي‌شود، بر اساس درصدهاي تعيين شده در پروانه‌هاي صادره براي فراهم كنندگان شبكه، صرفاً از سهم فراهم‌كننده شبكه و درآمدهاي ناشي از سهامداري در شركت‌هاي ديگر براي ارايه خدمات موضوع پروانه دريافت خواهد شد . اين موضوع منوط به شفاف‌سازي درآمدها در صورت‌هاي مالي فراهم‌كننده شبكه خواهد بود . تبصره۲ـ حق‌السهم دولت موضوع رديف ۲ جدول فوق از درآمد اپراتور اول ( شركت پست جمهوري اسلامي ايران ) سه درصد به صورت مشروط و قابل افزايش حق‌السهم تا بيست درصد و درصورت افزايش تعرفه‌هاي رده وزني اول ( تا دويست و پنجاه گرم ) خدمات پستي داخله و افزايش حق‌السهم اپراتور اول، به نسبت مستقيم درآمـد دارنده پروانه تا سقف بيست درصد افزايش مي‌يابد . ۲ـ حداقل مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده ساليانه ايجاد و بهره‌برداري از شبكه ارتباطات ثابت به شرح زير تعيين مي‌شود : ميليون ريال سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم سال ششم سال هفتم سال هشتم سال نهم سال دهم ۰۰۰ / ۱۶ ۴۰۰ / ۱۸ ۱۶۰ / ۲۱ ۳۳۴ / ۲۴ ۹۸۵ / ۲۷ ۱۸۲ / ۳۲ ۰۰۹ / ۳۷ ۵۶۱ / ۴۲ ۹۴۵ / ۴۸ ۲۸۷ / ۵۶ ۳ـ مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده ساليانه اپراتورهاي مجازي تلفن همراه به شرح زير تعيين مي‌شود : سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم تعداد مشتركين پيش‌بيني شده ضربدر ( ۰۰۰ / ۴۶ ) ريال تعداد مشتركين پيش ­ بيني شده ضربدر ( ۰۰۰ / ۵۳ ) ريال تعداد مشتركين پيش ­ بيني شده ضربدر ( ۰۰۰ / ۶۰ ) ريال تعداد مشتركين پيش ­ بيني شده ضربدر ( ۰۰۰ / ۷۰ ) ريال تعداد مشتركين پيش‌بيني شده ضربدر ( ۰۰۰ / ۸۰ ) ريال معاون اول رييس جمهور، اين مصوبه را در تاريخ ۱۳۹۴ / ۸ / ۲۰ براي اجرا به وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات، وزارت اطلاعات و وزارت امور اقتصادي و دارايي ابلاغ كرد . عليرغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن براي امورحقوقي دولت ( هيأت وزيران ) تا زمان رسيدگي به پرونده هيچ پاسخي واصل نشده است . اما در پاسخ به شكايت مذكور، مديركل دفتر حقوقي و بازرسي سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات به موجب لايحه شماره ۱۰۰ / ۱۹۸۸۲ ـ ۱۴۰۰ / ۴ / ۲ توضيح داده است كه : " ۱ـ مطابق اصل ۴۴ قانون اساسي نظام اقتصادي بر پايه سه بخش دولتي، تعاوني و خصوصي مي ­­ باشد و پست و تلگراف و تلفن به صورت مالكيت عمومي و در اختيار دولت است، كه با ابلاغ سياست ­ هاي كلي اصل ۴۴ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، حاكميت عمومي دولت پس از ورود بخش ­ هاي غيردولتي از طريق سياستگذاري و اجـراي قوانين و مقررات و نظارت تداوم مي ­ يابد و بند « هـ » ماده۳ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات با الهام از سياست‌هاي ابلاغي مقرر مي ­ دارد، به منظور تحقق حاكميت دولت، ايجاد و حفظ شبكه ­ هاي مادر مخابراتي، تنظيم فضاي فركانسي كشور و تضمين استمرار ارائه خدمات پستي و مخابراتي برعهده دولت خواهدبود . بخش غيردولتي در قلمرو شبكه ­­ هاي غيرمادر بخش مخابرات شبكه‌هاي مستقل و موازي پستي و مخابراتي با رعايت اصل چهل و چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و حسب مجوز ­ هاي هيات وزيران اجازه فعاليت خواهندداشت . از اين ­ رو به موجب بند « ز » ماده ۳ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات صدور مجوز تاسيس و بهره‌برداري ارائه خدمات پستي و مخابراتي و فناوري اطلاعات در سطح كشور در چارچوب قوانين و مقررات با رعايت اصل ۴۴ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به عهده وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات مي ­ باشد . ۲ـ با ابلاغ ماده واحده « تعيين و وصول حق‌الامتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات » صلاحيت تعيين مبالغ مربوط به حق ­ الامتياز و حق ­ السهم دولت و جرايم قانوني به هيأت وزيران تفويض شد كه به موجب اين امر مصوبات متعددي در خصوص تعيين ميزان حق ­ الامتياز، حق ­ السهم و جريمه عدم انجام تعهدات پروانه ­ اي توسط هيأت وزيران تصويب و ابلاغ شده كه تا كنون مورد ايراد هيأت تطبيق قرار نگرفته است . همچنين « مصوبه شماره ۵۵۶۸۱ / ت۵۷۹۲۴هـ ـ ۱۳۹۹ / ۵ / ۲۱ » در هيأت تخصصي مالياتي بانكي در ديوان عدالت مورد بررسي قرار گرفت كه نهايتاً هيأت ياد شده مصوبه مزبور را خلاف قانون ندانسته است . ۳ـ برابر با ادعاي شاكيان، تعيين مبلغ مربوط به « تضمين تسهيم درآمد » خارج از حدود اختيار مرجع تصويب و غير قانوني است، به عبارتي اين ادعا به دلايل متعددي مطابق با واقع نبوده و دعواي ايشان مستعد رد است، توضيح آن كه ، تسهيم درآمد نسبت معيني از درآمد ناخالص ساليانه كارورهاي مخابراتي است كه پس از تاييد حسابرس رسمي، به حساب خزانه ­ داري كل واريز مي ­ شود و در خصوص خدمت تلفن ثابت برابر با ۳ درصد درآمد ناخالص است . در همين خصـوص، بـه منـظور ترغيب كاروران مخـابراتي به توسعه كسب و كار و افـزايش بهره ­ بـرداري از پروانه اعطايي و همچنين تسجيل بخشي از درآمد دولت، در مصوبه هيأت وزيران، مصوبات كميسيون و موافقت نامه پروانه، مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد تعيين مي ­ گردد . بدين ترتيب، دارندگان پروانه به موجب تعهدات مندرج در موافقتنامه پروانه و با عنايت به مصوبات مربوطه، مكلفند تا پايان مدت پروانه همه ساله بخشي از مبلغ تسهيم درآمد را به عنوان حداقل مبلغ تسهيم درآمد تضمين كرده و در فرصت مقرر پرداخت كنند . به ديگر سخن، مبالغ مربوط به « تسهيم درآمد » و « تضمين تسهيم درآمد » از حيث ماهيت با يكديگر متفاوت نيست . در واقع، « تضمين تسهيم درآمد » ناظر بر حداقل تعهد و « تسهيم درآمد » ناظر بر حداكثر تعهد يك كارور مخابراتي در تقسيم درآمد با دولت است . ۴ ـ با عنايت به اينكه تضمين درآمد اخذ بخشي از ۳ درصد تسهيم درآمد است، تعهد به پرداخت اين مبلغ، با هدف تكليف دارندگان پروانه به توسعه شبكه مشتركين از طريق افزايش خدمات و بهبود كيفيت خدمات بر عهده ­ ايشان قرار گرفته است . درصورت حذف اين تعهد، دارنده ­ پروانه خود را از به روزرساني، تلاش براي جذب مشترك بيشتر، بهبود كيفيت خدمات و ... بي نياز مي ­ بيند . لذا، با توجه به اينكه به ازاي اعطاي پروانه به هر كارور مخابراتي، به صورت بالقوه، امكان اعطاي پروانه به متقاضيان ديگر سلب مي ­ گردد، تداوم اعتبار اين پروانه منوط به تامين كامل منافع دولت از شبكه ­ اي است كه بهره ­ برداري از آن به دارنده پروانه اختصاص يافته است . ۵ ـ در خصوص عدم صلاحيت كميسيون در تصويب مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۰۶ ـ ۱۳۹۳ / ۱۰ / ۲۱ جهت تشحيذ ذهن آن عالي مقامان مستحضر مي ­ دارد، وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات بر اساس قانون ماده واحده مذكور مكلف است تا پس از تصويب هيأت وزيران مبالغي را در قالب حق ­ الامتياز، حق ­ السهم دولت و جريمه قانوني عدم انجام تعهدات اخذ و به حساب خزانه داري كل كشور واريز نمايد . بر همين اساس وزارت مذكور پس از بررسي مـوارد براي جـلوگيري از تضييع حقوق مردم و بر اساس تكليف مقرر در قانون، پيش ­ نويسي را براي طرح در هيأت وزيران تهيه مي ­ كند . از آنجا كـه كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات، متشـكل از وزير ارتباطات و فنـاوري اطلاعات، نمايندگان وزارت ­ خانه ­ هاي اطلاعات، امور اقتصادي و دارايي و دفاع و پشتيباني نيروهاي مسلح و همچنين سازمان برنامه و بودجه و اعضاي صاحب نظر در امور ارتباطات و فناوري اطلاعات، پيش ­ نويس ­ هاي لازم براي تصويب در هيأت وزيران با نظر اعضاي مذكور كه نمايندگي برخي از اعضاي هيأت وزيران را دارا هستند تهيه و با امضاي وزير ارتباطات و فناوري اطلاعات براي هيأت وزيران ارسال مي ­ شود . اين امر نه به معناي تصويب، بلكه براي تهيه متني منسجم و قابل دفاع در هيأت وزيران انجام مي ­ شود و پس از تصويب در آن مرجع، به موجب مصوبه مورخ ۱۳۹۴ / ۹ / ۴، لازم الاجرا مي ­ شود . سابقاً نيز در مواردي متعددي مصوبات مشابه بر اساس همين رويه به تصويب رسيده و اپراتورهاي خدمات ارتباطي نيز با اذعان به الزام اجراي مقررات در انجام اين مهم اقدام و اهتمام ورزيدند كه از سـوي هيأت تطبيق مصوبـات دولت نيز مورد ايراد واقع نشده و لازم الاجرا شده‌اند كه ذيلاً به حضور تقديم مي‌گردد . مصوبه شماره ۴۶۵۱۶ / ۵۶۶۶۳ هـ ـ ۱۳۹۸ / ۴ / ۱۹ ( تصويب‌نامه در خصوص مصوبه شماره ۳ جلسه شماره ۲۸۹ ـ ۱۳۹۷ / ۱۲ / ۱۹ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ) مصوبه شماره ۸۷۶۲۴ / ت۵۴۷۱۸ هـ ـ ۱۳۹۶ / ۷ / ۱۸ ( تصويب‌نامه در خصوص مصوبه شماره ۲۰۴ ـ ۱۳۹۳ / ۹ / ۱۶ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ) مصوبه شماره ۱۲۳۷۳۸ / ت۵۴۷۱۸ هـ ـ ۱۳۹۸ / ۹ / ۲۶ ( تصويب‌نامه در خصوص مصوبه شماره ۴ جلسه شماره ۲۹۲ـ ۱۳۹۸ / ۵ / ۱۰ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ) مصوبه شماره ۴۶۵۱۶ / ت۵۶۶۶۳ هـ ـ ۱۳۹۸ / ۴ / ۱۹ ( تصويب‌نامه در خصوص مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۸۹ ـ ۱۳۹۷ / ۱۲ / ۱۹ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ) مصوبه شماره ۵۳۴۶۸ / ت۵۶۷۷۸ هـ ـ ۱۳۹۸ / ۵ / ۲ ( تصويب‌نامه در خصوص مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۷۰ ـ ۱۳۹۶ / ۱۱ / ۵ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ) ۶ ـ تعهد راجع به پرداخت مبالغ « تسهيم درآمد » و « تضمين تسهيم درآمد » در موافقتنامه پروانه كارورهاي مخابراتي منعكس شده است . با عنايت به رابطه قراردادي في مابين سازمان و دارنده پروانه، حكم اوليه « اوفوا بالعقود » و « المومنون عند شروطهم » بر ضرورت ايفاي تعهدات ناظر بر پرداخت مبالغ فوق دلالت دارد . در « ماده ۲ ـ ۳۴ پروانه اعطايي قيد شده است كه دريافت پروانه به معني قبول كليه شرايط و پيوست ­­ هاي آن و تعهدات ناشي از اجراي آن مي ­ باشد » توجه به مهم كه پرداخت حق‌السهم و تضمين تسهيم درآمد از جمله تعهدات دارنده پروانه است و در پروانه اعطايي قيد شده است . با تدقيق در موارد فوق مشخص مي ­ گردد، كارورهاي مخابراتي با علم و اطلاع كامل از مبالغ قابل وصول، وضعيت بازار، رقبا و ساير عناصر موثر، مبادرت به دريافت پروانه نموده و بر منطق و ضرورت اخذ اين مبالغ كامل آگاه اند . با اين حال، متاسفانه با هدف مضاعف‌سازي منافع، نسبت به پرداخت حقوق دولت متعرض شده ­ اند . در پايان، با توجه به اينكه مبالغ مربوط به « تضمين تسهيم درآمد » جزئي از مبلغ « تسهيم درآمد » بوده و از ماهيت يكساني برخوردار است، و حسب صلاحيت هيأت وزيران، كميسيون تنظيم مقررات و سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي در تعيين سياست ­ هاي راجع به نحوه اعطاي پروانه، و با عنايت به اينكه تعيين حداقل تعهدات مالي متقاضيان پروانه در قالب « تضمين تسهيم درآمد » ، به منظور افزايش كيفيت ارائه خدمات، تسجيل برخي درآمدهاي دولت، تضمين فعاليت كارورهاي مخابراتي و تعديل درآمد وي صورت مي ­ پذيرد، صدور حكم دال بر رد دعواي شاكيان و انطباق مصوبات مورد اعتراض با قوانين و مقررات بالادستي مورد استدعاست . " هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ۱۴۰۰ / ۱۰ / ۲۸ با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي براساس قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات مصوب ۱۳۹۲ / ۸ / ۱۹ مقرر شده است كه : « در اجراي بند ( ز ) ماده ۳ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات مصوب ۱۳۸۲ / ۹ / ۱۹ وزارتخانه مذكور مكلّف است بابت فعاليتهاي ارائه خدمات پستي، مخابرات، فناوري اطلاعات و صدور مجوز ايجاد شبكه‌هاي ارتباطات و فناوري اطلاعات با تصويب هيأت وزيران، مبالغي به‌عنوان حق‌الامتياز و حق‌السهم دولت و جريمه قانوني جبران عدم انجام تعهدات، وصول و به حساب خزانه داري كل كشور واريز نمايد .» نظر به اينكه به موجب قانون يادشده اختيار هيأت وزيران در تعيين حق‌السهم دولت منحصر در همين عنوان و مقيد به تحصيل درآمد دارنده پروانه است، بنابراين تعيين مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد در رديف ۳ جدول موضوع بند ۱ و مفاد بند ۲ مصوبه شماره ۱۰۹۳۵۱ / ت۵۲۴۶۷هـ ـ ۱۳۹۴ / ۸ / ۲۰ هيأت وزيران كه عملاً به معناي افزودن عنواني جديد به حكم مقرر در قانون است و همچنين بند ۱۳ مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۰۶ ـ ۱۳۹۳ / ۱۰ / ۲۱ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات كه براساس آن دارنده پروانه بايد تا پايان مدت پروانه هر سال بخشي از مبلغ تسهيم درآمد را به عنوان حداقل مبلغ تسهيم درآمد تضمين كرده و حداكثر تا آخرين روز هر سال قراردادي پرداخت كند، خارج از حدود اختيار و خلاف قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال ۱۳۹۲ از تاريخ تصويب ابطال مي‌شود ./ رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري