رأي شماره 78505 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع: ابطال تبصره 1 ماده 28، تبصره 2 ماده 31، بند ت ماده 31 و بند ت ماده 32 از اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي (موضوع ابلاغيه شماره 504 – 20/2 مورخ 1401/6/19 وزير نفت و موضوع بخشنامه شماره 1401/951383 مورخ 1401/7/3 معاون امور گمركي گمرك جمهوري اسلامي ايران)

شمار ه 0302835ـ0302752 - 1404/2/1 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140431390000078505 مورخ 1404/1/19 با موضوع: «الف. حكم مقرر در تبصره 1 ماده 28 و تبصره 2 ماده 31 اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي (موضوع ابلاغيه شماره 504 ـ20/2 مورخ 1401/6/19 وزير نفت و موضوع بخشنامه شماره 1401/951383 مورخ 1401/7/3 معاون امور گمركي گمرك جمهوري اسلامي ايران) كه بر اساس آن مقرر شده است كه كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديد نظر آن تنها مرجع رسيدگي كارشناسي و اعلام نظر فني در خصوص هر يك از بندهاي موضوع مواد 28 و 31 اين دستورالعمل بوده و صرفاً نظرات اعلامي اين كارگروه ها در مراجع رسيدگي كننده در خصوص فرآورده ها و مشتقات نفتي مورد استناد خواهد بود و نتايج اعلامي از سوي كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر با لحاظ ضريب خطاي مجاز عيناً معيار اقدامات بعدي و رسيدگي گمرك و ساير مراجع خواهد بود و هيچ يك از مراجع ديگر مجاز به احتساب ضريب خطا مجاز نيستند، از تاريخ تصويب ابطال شد . ب.حكم مقرر در بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 اصلاحيه دوم دستورالعمل فوق الذكر كه بر اساس آن مقرر شده است در صورتي كه نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق نداشته باشد، حتي در صورت عدم وجود فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غير مجاز در كالا به ميزان عدم تطابق حسب مورد مطابق مقررات قاچاق اقدام خواهد شد، از تاريخ تصويب ابطال شد» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد . مديركل هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1404/1/19 شماره دادنامه : 140431390000078505 شماره پرونده : 0302835 ـ 0302752 مرجع رسيدگي : هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكيان: 1ـ خانم مهديه امامي با وكالت آقاي علي كارگر 2ـ آقاي عباس ميرشكاري با وكالت آقاي محمدهاشم سمتي طرف شكايت: 1ـ وزارت نفت 2ـ وزارت امور اقتصادي و دارايي 3ـ ستاد مركزي مقابله با قاچاق كالا و ارز 4ـ گمرك جمهوري اسلامي ايران موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره 1 ماده 28، تبصره 2 ماده 31، بند ت ماده 31 و بند ت ماده 32 از اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي (موضوع ابلاغيه شماره 504 – 20/2 مورخ 1401/6/19 وزير نفت و موضوع بخشنامه شماره 1401/951383 مورخ 1401/7/3 معاون امور گمركي گمرك جمهوري اسلامي ايران) گردش كار: شاكيان به موجب دادخواست هاي جداگانه اي ابطال تبصره 1 ماده 28، تبصره 2 ماده 31، بند ت ماده 31 و بند ت ماده 32 از اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي (موضوع ابلاغيه شماره 504 ـ20/2 مورخ 1401/6/19 وزير نفت و موضوع بخشنامه شماره 1401/951383 مورخ 1401/7/3 معاون امور گمركي گمرك جمهوري اسلامي ايران) را خواستار شده اند و در جهت تبيين خواسته اجمالاً به طور خلاصه اعلام كرده اند كه : " مستند به ماده (5) و (6) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392/10/3 و نيز اختيار مقرر در تبصره ماده مذكور، هيأت وزيران در تاريخ 1395/4/6 «آيين نامه مواد (5) و (6) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز» را تصويب نمود كه در ماده 45 آيين نامه مقرر شده است: «وزارتخانه هاي نفت و امور اقتصادي و دارايي (گمرك ايران) موظفند با كسب نظر از دبيرخانه ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز، وزارتخانه هاي صنعت، معدن و تجارت، راه و شهرسازي و دادگستري و سازمان ملي استاندارد ايران، دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي را تدوين و ابلاغ نمايند.» بنابراين ملاحظه مي فرماييد كه هيأت وزيران تدوين دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندها را در چهارچوب مقررات مذكور به وزارتخانه هاي نفت و امور اقتصادي و دارايي تفويض نموده است . با استفاده از اختيارات تفويضي فوق الذكر دستورالعملي با عنوان «دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي» منضم به نامه شماره 20/2 - 504 مورخ 1401/6/19 وزير وقت نفت ابلاغ گرديده است كه تبصره (1) ماده (28) و تبصره (2) ماده (31) و بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 از آن به شرحي كه به عرض مي رسد، خارج از حدود اختيارات مرجع مصوب و مغاير با قوانين است . نخست) در بخش هاي فوق الذكر از دستورالعمل موضوع درخواست ابطال، بر خلاف اختيارات تفويضي به مرجع تصويب، براي مراجع قضاوتي [قضايي] صالح به رسيدگي به قاچاق تعيين تكليف شده و در عمل رسيدگي و صدور حكم دادگاه ها و مراجع قضاوتي [قضايي]، برخلاف تصميمات كارگروه تعريف شده در دستورالعمل نفي گرديده است و از اين طريق عملاً، حق اساسي رسيدگي به اتهام شهروندان در دادگاه صالح از ايشان سلب شده است. چنان كه در تبصره (1) ماده (28) دستورالعمل مذكور بيان شده است: «كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر تنها مرجع رسيدگي كارشناسي و اعلام نظر فني در خصوص هريك از بندهاي موضوع ماده (28) و (31) اين دستورالعمل است و صرفاً نظرات اعلامي آن كارگروه در مراجع رسيدگي كننده در خصوص فرآورده و مشتق نفتي مورد استناد خواهد بود.» از ديگر سو با ناديده گرفتن اصل 36 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه تنها مرجع رسيدگي كننده به جرم را دادگاه صالح و به موجب قانون مي داند، در تبصره 2 ماده 31 از دستورالعمل مذكور تأكيد مي گردد: «نتايج اعلامي از سوي كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر، با لحاظ ضريب خطايِ مجاز است كه عيناً معيار اقدامات بعدي و رسيدگي گمرك و ساير مراجع خواهد بود.هيچ يك از مراجع ديگر مجاز به احتساب ضريب خطا مجاز نيستند .» « ساير مراجع» در دو تبصره فوق مراجعي است كه به جرايم ارتكابي درخصوص صادرات، واردات، ترانزيت و معاوضه نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي رسيدگي مي كنند و براساس ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392/10/3، اين مراجع برحسب شرايط مرتكب و سطح جرم واقع شده، شامل «دادسرا، شعب تعزيرات حكومتي، دادگاه انقلاب اسلامي و يا دادگاههاي نظامي» هستند. حال آن كه اختيارات تفويض شده براي تصويب دستورالعمل موضوع دادخواست، تاب ايجاد الزام مقامات قضايي به استفاده از ابزاري مشخص براي كشف حقيقت را ندارد. تبصره مورد اعتراض آشكارا برخلاف ماده 10 قانون مجازات اسلامي، ماده 155 و 606 قانون آيين دادرسي كيفري است كه به مقام قضايي اجازه مي دهد براساس اوضاع و احوال خاص هر اتهام از ابزار متناسب براي كشف واقع استفاده كند . چنان كه استحضار داريد، در موضوع مشابه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ضمن رأي وحدت رويه شماره 1243 الي 1247 [14009970905811243 الي 140009970905811247] مورخ 1400/5/17 [1400/4/22] اعلام كرده است كه ارجاع موضوع ضرورت يا عدم ضرورت تخريب بنا به كارشناس رسمي، از اختيارات شعب ديوان عدالت اداري است و در صورت ضرورت جلب نظر كارشناس، حسب مورد به تشخيص شعب ديوان عدالت اداري موضوع قابليت ارجاع به كارشناس را دارد. بنابراين در موضوع پرونده حاضر نيز دستورالعمل نمي تواند در جايي كه قانون حكمي ندارد، رسيدگي مقامات قضايي در دادسراهاي عمومي و انقلاب، قضات تعزيرات حكومتي، دادگاه هاي انقلاب يا دادگاه هاي نظامي را محدود كرده و اعلام نمايد كه مراجع مزبور در بررسي هاي خود ملزم هستند صرفاً به نظر مرجع كارشناسي تعييني گمرك (يعني كارگروه تعيين ماهيت) استناد كنند.به بيان ديگر با نظر به اين كه كارگروه تعيين ماهيت در غايت امر يك مرجع كارشناسي است و با توجه به اين كه وفق ماده 166 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1392 «در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد، بازپرس نظر كارشناس را به نحو مستدل رد مي كند و موضوع را به كارشناس ديگر ارجاع مي دهد»، بنابراين تبصره (1) ماده (28) و تبصره (2) ماده (31) دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي، از اين جهت كه حاوي محدوديت براي رسيدگي دادگاه ها و مراجع قضايي در استناد صرف به نظر يك مرجع كارشناسي تأسيسي در دستورالعمل (يعني كارگروه تعيين ماهيت) است، خارج از حدود اختيارات تفويض شده به مرجع تصويب كننده و نيز برخلاف ماده 12 قانون مجازات اسلامي و مواد 116، 155 و 606 قانون آيين دادرسي كيفري است و بدون شك از اين جهت كه موجب تحديد حق دفاع شهروندان نزد مراجع قضاوتي [قضايي] است، با حق دسترسي همه شهروندان به دادرسي عادلانه در دادگاهي كه به موجب قانون تشكيل و مطابق با قانون رسيدگي و صدور حكم مي نمايد نيز مغاير است و حاوي تعرّض به اصول سي و چهارم الي سي و هشتم قانون اساسي است . دوم) مغايرت بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 دستورالعمل موضوع شكايت با مواد 2 و 12 قانون مجازات اسلامي و اصل 36 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران براساس بند (ب) ماده 31 و بند (الف) ماده 32 از دستورالعمل مورد شكايت، اگر پس از بررسي كارگروه تعيين ماهيت مشخص شود كه نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق ندارد و فرآورده نفتي يارانه اي با منشاء غيرمجاز در آن وجود دارد، كالا به ميزان درصدي كه داراي فرآورده نفتي يارانه اي با منشاء غيرمجاز است، قاچاق اعلام مي شود و برمبناي بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 از دستورالعمل مورد اعتراض، اگر پس از بررسي كارگروه تعيين ماهيت مشخص شود كه نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق ندارد و فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غيرمجاز در آن وجود ندارد، كالا به ميزان عدم تطابق نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا مشمول مقررات قاچاق خواهد بود . قانونگذار به طور مشخص در ماده 113 قانون امور گمركي مصوب سال 1390 و ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 و بندهاي ذيل آن مصاديق قاچاق را تعيين كرده و مقامات و نهادهاي مادون قانون اولاً نمي توانند در عرض قانونگذار قرار گرفته و مواردي را به موارد مذكور در دو ماده فوق اضافه كنند و ثانياً چنانچه قصد اعلام شمول مقررات قاچاق بر كالايي را نيز داشته باشند، بايد بتوانند اثبات كنند كه مورد اعلامي آنها منطبق با يكي از موارد مقرر در ماده 113 قانون امور گمركي و يا ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا ارز است و در غير اين صورت اعلام شمول مقررات قاچاق بر يك كالا، تجاوز از اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها خواهد بود . حال با توجه به توضيح فوق، بند (ب) ماده 31 و بند (الف) ماده 32 از دستورالعمل مورد شكايت منطبق با بند (ث) ماده 113 قانون امور گمركي است.اما بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 از دستورالعمل مورد اعتراض، مغاير قانون است . مورد مقرر در بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 از دستورالعمل مورد شكايت با كليت حكم مقرر در بند (ح) ماده 113 قانون امور گمركي شباهت دارد اما اطلاق آن با بند (ح) ماده 113 قانون مذكور مغاير است.زيرا بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 از دستورالعمل مورد اعتراض ناظر به فرضي است كه نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق ندارد ولي در عين حال فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غيرمجاز نيز در كالاي مورد بررسي وجود ندارد. يعني در اين فرض عملاً يك كالاي مجاز يا مجاز مشروط (يعني كالايي كه فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غيرمجاز ندارد) تحت عنوان يك كالاي مجاز يا مجاز مشروط ديگر (يعني همان كالاي اظهار شده توسط صاحب كالا) وارد و يا صادر مي گردد و اين مورد منطبق با كلّيت حكم مقرر در بند (ح) ماده 113 قانون امور گمركي است. اما نكته اينجاست كه براساس بند (ح) ماده 113 قانون امور گمركي صرف اظهار كردن يك كالاي مجاز يا مجاز مشروط تحت عنوان يك كالاي مجاز يا مجاز مشروط ديگر باعث قاچاق شدن اقدام صاحب كالا نمي گردد، بلكه اين اقدام در صورتي مصداق قاچاق محسوب مي شود كه جمع حقوق ورودي كالاي اظهاري كمتر از كالاي واقعي باشد و در مسير انجام اين عمل از اسناد خلاف واقع استفاده شود. منظور از اسناد خلاف واقع به تصريح بند قانوني مزبور اسنادي است كه در آن خصوصيات كالايي ذكر شده باشد كه با جنس و خصوصيات كالاي اظهار شده تطبيق ننمايد و يا جعلي باشد . بنا بر مراتب فوق و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون ديوان عدالت اداري تقاضاي ابطال آن از تاريخ صدور مورد تقاضا است ." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است : " ابلاغيه شماره 20/2 - 504 مورخ 1401/6/19 وزير نفت جناب آقاي دكتر ميركاظمي ـ معاون محترم رئيس جمهور و رئيس سازمان برنامه و بودجه جناب آقاي دكتر فاطمي امين ـ وزير محترم صنعت، معدن و تجارت جناب آقاي دكتر خاندوزي ـ وزير محترم امور اقتصادي و دارايي جناب آقاي مهندس قاسمي ـ وزير محترم راه و شهرسازي جناب آقاي دكتر رحيمي ـ وزير محترم دادگستري حجت الاسلام والمسلمين جناب آقاي خطيب ـ وزير محترم اطلاعات جناب آقاي طائب ـ رئيس محترم سازمان اطلاعات سپاه پاسداران انقلاب اسلامي ايران جناب آقاي مؤيدي خرم آبادي ـ رئيس محترم ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز جناب آقاي اسلام پناه ـ رئيس محترم سازمان ملي استاندارد ايران جناب آقاي محمد ـ دبير محترم شوراي عالي مناطق آزاد تجاري ـ صنعتي و ويژه اقتصادي موضوع: ابلاغ اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندهاي صادرات، واردات، ترانزيت و سوآپ نفت خام، ميعانات گازي، فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي با سلام و احترام ـ در اجراي ماده (45) آيين نامه اجرايي مواد (5) و (6) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز (موضوع مصوبه شماره 46442 [46443] /ت 51559هـ تاريخ 1396/4/23 [1395/4/23] هيأت محترم وزيران)، در خصوص تهيه و ابلاغ دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندهاي صادرات، واردات، ترانزيت و سوآپ نفت خام، ميعانات گازي، فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي و عطف به نامه هاي شماره 00/205031 /ص تاريخ 1400/12/18 و 01/201804 /ص تاريخ 1401/5/30 رئيس محترم ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز نامه شماره 1401/148434 تاريخ 1401/2/6 رئيس كل محترم گمرك جمهوري اسلامي ايران، به پيوست اصلاحيه دستورالعمل ياد شده براي اجرا ابلاغ مي گردد.ـ وزير نفت دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي (موضوع ماده 45 تصويب نامه شماره 46443/ت 51559هـ مورخ 1395/4/23 هيأت وزيران) ......................... ماده 28ـ در راستاي تعيين ماهيت محصول صادراتي و اطمينان از استفاده نشدن فرآورده هاي نفتي يارانه اي با منشاء غير مجاز، كارگروه تعيين ماهيت، موظف به اجراي موارد ذيل است . الف ـ تطبيق مشخصات كالاي اظهاري با واقع از طريق بررسي نتايج نمونه برداري و ساير اسناد دريافتي موضوع ماده (30)؛ ب ـ بررسي مجاز و ممكن بودن استفاده از هر يك از مواد اوليه ثبت شده در سامانه ثبت برخط معاملات در زنجيره توليد محصول صادراتي؛ پ ـ تطبيق نسبت هاي تركيب مواد اوليه ثبت شده در سامانه ثبت بر خط معاملات با مشخصات ثبت شده محصول صادراتي؛ ت ـ ارسال نتايج نهايي موضوع ماده (31) به گمرك . تبصره1ـ كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر تنها مرجع رسيدگي كارشناسي و اعلام نظر فني در خصوص هر يك از بندهاي موضوع ماده (28) و (31) اين دستورالعمل و صرفاً نظرات اعلامي آن كارگروه در مراجع رسيدگي كننده در خصوص فرآورده و مشتق نفتي مورد استناد خواهد بود . ................... ماده31ـ كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر با استفاده از اسناد موضوع ماده 30 نتايج حاصل از اقدامات موضوع ماده 28 را به صورت زير به گمرك اعلام خواهد نمود : الف ـ نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق دارد و فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غير مجاز در آن وجود ندارد . ب ـ نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق ندارد و فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غير مجاز در آن وجود دارد . پ ـ اظهار صاحب كالا به جهت ارائه سند منشأ صادراتي غير مجاز يا فقدان سند با واقع مطابقت ندارد . ت) نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق ندارد و فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غيرمجاز در آن وجود ندارد . .................... تبصره2ـ نتايج اعلامي از سوي كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر، با لحاظ ضريبِ خطاي مجاز است كه عيناً معيار اقدامات بعدي و رسيدگي گمرك و ساير مراجع خواهد بود. هيچ يك از مراجع ديگر مجاز به احتساب ضريب خطا مجاز نيستند . ماده 32ـ گمرك موظف است مطابق با اعلام نظر كارگروه تعيين ماهيت به موجب ماده (31)، مطابق با حالات زير اقدام نمايد : ....................... ت) در صورتي كه اعلام نظر كارگروه مطابق با بند (ت) باشد به ميزان عدم تطابق، حسب مورد مطابق مقررات قاچاق اقدام خواهد شد ." در پاسخ به شكايت مذكور، معاون امور مقابله و هماهنگي حقوق ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز به موجب لايحه شماره 03/203117 /ص مورخ 1403/10/30 توضيح داده است كه : " همان گونه كه در تبصره (1) ماده (28) دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندهاي صادرات، واردات، ترانزيت و سوآپ نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي اشاره شده است، كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر، تنها مراجع بررسي تخصصي و اعلام نظر فني در خصوص هر يك از بندهاي موضوع مواد (28) و (31) اين دستورالعمل بوده، ليكن كارگروه هاي مذكور صرفاً نظر فني و كارشناسي خود را كه يك امر كاملاً تخصصي در حوزه فرآورده هاي نفتي است، اعلام مي نمايند و صدور رأي بر عهده مراجع صالح رسيدگي مي باشد . 2 ـ به موجب تبصره (2) ماده (31) دستورالعمل مزبور، نتايج اعلامي از سوي كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر، با لحاظ ضريب خطايِ مجاز است كه عيناً معيار اقدامات بعدي و رسيدگي گمرك و ساير مراجع خواهد بود. لذا هيچ يك از مراجع ديگر مجاز به احتساب ضريبِ خطا نيستند. به بيان ديگر كارگروه هاي تعيين ماهيت و تجديدنظر، نظر كارشناسي خود را با درنظر گرفتن تمام شرايط اعم از خطا در نمونه برداري، آزمون، تفاوت جزئي در آناليز مواد اوليه به كار رفته در محصول، انحراف منطقي از آناليز كدگذاري شده محصول و ...اعلام مي نمايند. لذا همان طور كه مشاهده مي شود تمامي موارد ياد شده، در زمره فرآيند تخصصي و فني قرار گرفته و تداخلي با اختيارات مقام صالح رسيدگي كننده ندارد . 3 ـ در پاسخ به ادعاي شاكي مبني بر مغايرت بند (ت) مواد (31) و (32) دستورالعمل موصوف با قانون، بايد گفت: بندهاي مورد اشاره در تطابق كامل با قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1400/11/10 قرار دارد . اولاً: وفق بند (ز) ماده (1) قانون مذكور، اسناد خلاف واقع اسنادي است كه در آن خصوصيات كالاي ذكر شده از حيث نوع، جنس، تعداد، وزن و ساير خصوصيات با محموله مكشوفه يا كالاي مندرج در اظهارنامه تطبيق ننمايد و يا جعلي باشد و همان گونه كه در تبصره (1) ذيل اين بند نيز ذكر شده است، علاوه بر مواردي كه در بندهاي (ج) و (ح) ماده (113) قانون امور گمركي مصوب 1390/8/22 و اصلاحات بعدي آن، قاچاق محسوب مي شود، وجود هر گونه كالاي اضافي هم نام يا هم نوع به ميزان بيش از 15 درصد در واحد كالا از قبيل تعداد يا وزن يا حجم، همراه كالاي اظهار شده نيز قاچاق محسوب مي شود . ثانياً: وفق تبصره (2) ذيل بند (ز) ماده (1) قانون مذكور، ميزان مغايرت تا 15درصد موضوع تبصره (1)، صرفاً در خصوص كشف مغايرت قبل از ترخيص است و هرگونه مغايرت به هر ميزان در خصوص كالاي ترخيص يا خارج شده قاچاق محسوب مي شود . ثالثاً: براساس ماده (18) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز، قاچاق صرفاً شامل كالاهاي يارانه اي نبوده و كالاهاي مجاز، مجاز مشروط و ارز را نيز در بر مي گيرد . 4 ـ بند (ت) ماده (31) دستورالعمل موضوع ماده (45) آيين نامه اجرايي مواد (5) و (6) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز بيان مي دارد: نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق ندارد و فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غير مجاز در آن وجود ندارد.يعني به رغم عدم وجود فرآورده نفتي يارانه اي در كالا، كالاي موجود با كالاي مندرج در اظهارنامه تطابق نداشته و از اين حيث مشمول مقررات قاچاق مي شود.لذا با عنايت به مفاد اين بند، گمرك وفق بند (ت) ماده (32) دستورالعمل مذكور، به ميزان عدم تطابق، حسب مورد مطابق مقررات قاچاق اقدام مي نمايند ." همچنين دفتر حقوقي گمرك جمهوري اسلامي ايران نيز در پاسخ به شكايت مذكور به موجب لايحه شماره 1403/1548034 مورخ 1403/10/24 ضمن تقاضاي صدور قرار رد شكايت، نامه شماره 1403/1500984 مورخ 1403/10/15 معاون امور گمركي گمرك ايران را ارسال نموده كه متن آن به قرار زير است: " همان گونه كه استحضار دارند، وزارتخانه هاي نفت و امور اقتصادي و دارايي (گمرك جمهوري اسلامي ايران) بنا به اختيار مندرج در ماده 45 آيين نامه اجرايي مواد 5 و 6 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز (مصوبه شماره 46442 [46443] /ت 51559هـ تاريخ 1396/4/23[1395/4/23] هيأت وزيران)، دستورالعمل فوق الذكر را با كسب نظر از دبيرخانه ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا، وزارت صنعت، معدن و تجارت، راه و شهرسازي و دادگستري، سازمان ملي استاندارد ايران، تدوين و ابلاغ نموده اند.مطابق ماده 49 همان دستورالعمل نيز اصلاح، پايش و به روزرساني دستورالعمل موصوف، از اختيارات ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا است كه هر سال با هماهنگي و همكاري دستگاه هاي ذي ربط، ضمن دريافت نقطه نظرات و پيشنهادات تشكل هاي تخصصي صورت مي پذيرد.لذا اصلاح دستورالعمل مذكور خارج از حيطه اختيارات اين سازمان است ." علي رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن براي طرف هاي ديگر شكايت (وزارت نفت و وزارت امور اقتصادي و دارايي) تا زمان رسيدگي به پرونده پاسخي واصل نگرديده است . هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1404/1/19 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي الف. اولاً براساس ماده 257 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379: «دادگاه مي تواند رأساً يا به درخواست هر يك از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر نمايد...» و به موجب ماده 265 اين قانون: «در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقّق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتيب اثر نخواهد داد.» ثانياً برمبناي مواد 155 و 166 و 606 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1392 هرگاه بازپرس و يا قاضي رسيدگي كننده رأساً يا به تقاضاي يكي از طرفين انجام كارشناسي را ضروري بداند، قرار ارجاع امر به كارشناسي را صادر مي كند و براساس مجموعه موازين قانوني مذكور مقامات قضايي در رابطه با ارجاع امر به كارشناس داراي اختيار كامل بوده و مي توانند از هر شخص يا مرجع واجد صلاحيتي در اين زمينه استفاده كنند و در عين حال در صورتي كه نتيجه كارشناسي با اوضاع و احوال محقّق و معلوم پرونده مطابقت نداشته باشد، ملزم به ترتيب اثر دادن به آن نيستند و از آنجايي كه براساس ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز رسيدگي به موضوع قاچاق حسب مورد در صلاحيت دادسرا، سازمان تعزيرات حكومتي و دادگاه هاي انقلاب است، بنابراين حكم مقرر در تبصره 1 ماده 28 و تبصره 2 ماده 31 اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي (موضوع ابلاغيه شماره 20/2 - 504 مورخ 1401/6/19 وزير نفت و موضوع بخشنامه شماره 1401/951383 مورخ 1401/7/13معاون امور گمركي گمرك جمهوري اسلامي ايران) كه براساس آن مقرر شده است كه كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر آن تنها مرجع رسيدگي كارشناسي و اعلام نظر فني درخصوص هر يك از بندهاي موضوع مواد 28 و 31 اين دستورالعمل بوده و صرفاً نظرات اعلامي اين كارگروه ها در مراجع رسيدگي كننده درخصوص فرآورده ها و مشتقات نفتي مورد استناد خواهد بود و نتايج اعلامي از سوي كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر با لحاظ ضريب خطاي مجاز عيناً معيار اقدامات بعدي و رسيدگي گمرك و ساير مراجع خواهد بود و هيچ يك از مراجع ديگر مجاز به احتساب ضريب خطا مجاز نيستند، از جهت محدود كردن دامنه اختيار قضات مراجع قضايي و تعزيراتي براي ارجاع امر به كارشناس يا كارشناسان ديگر و همچنين ملزم نمودن آنها به ترتيب اثر دادن به نظريات كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر، با مواد 257 و 265 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379 و مواد 155، 166 و 606 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1392 مغايرت دارد و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريخ تصويب ابطال مي شود . ب.اولاً به دليل اهميت جرم قاچاق و محدوديت ها و مجازات هاي مختلفي كه پس از قاچاق اعلام شدن يك كالا نسبت به 1390/8/22 و ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392/10/3 با اصلاحات و الحاقات بعدي به تفصيل به احصاء مصاديق مختلف جرم قاچاق پرداخته و برمبناي بند (ز) ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز نيز صراحتاً اعلام كرده است كه علاوه بر موارد مذكور، ساير مصاديق جرم قاچاق نيز بايد به موجب قانون تعيين شود و لذا با توجه به حكم قانوني فوق و همچنين اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها كه در اصل سي و ششم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده 2 قانون مجازات اسلامي بر آن تأكيد شده، مقامات و مراجع اداري نمي توانند در جايگاه قانونگذار قرار گرفته و با وضع مقرره به تعيين مصاديق جرم قاچاق بپردازند و از اين طريق به توسعه مصاديقي اقدام كنند كه قانونگذار براي اين جرم تعيين كرده است.ثانياً پس از آن كه قانونگذار به تعيين مصاديق قاچاق پرداخت، تشخيص انطباق يا عدم انطباق اين مصاديق قانوني بر پرونده هاي موجود، با توجه به حكم مقرر در ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق وكالا و ارز حسب مورد و منحصراً برعهده مراجع رسيدگي كننده به اين موضوع يعني دادسرا، سازمان تعزيرات حكومتي و دادگاه هاي انقلاب است و مراجع و مقامات اجرايي نمي توانند پيش از رسيدگي به پرونده هاي قاچاق در مراجع مزبور، در مقررات اجرايي مصداق يا مصداقهاي مشخصي را از قبل به عنوان مصداق قاچاق اعلام كرده و از اين طريق در صلاحيت مراجع قضايي و تعزيراتي در زمينه رسيدگي به موضوع قاچاق دخالت كنند و عملاً صلاحيت مراجع يادشده را محدود نمايند.ثالثاً براساس ماده 45 آيين نامه اجرايي مواد (5) و (6) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1395/4/6 هيأت وزيران: «وزارتخانه هاي نفت و امور اقتصادي و دارايي (گمرك ايران) موظّفند با كسب نظر از دبيرخانه ستاد {مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز}، وزارتخانه هاي صنعت، معدن و تجارت، راه و شهرسازي و دادگستري و سازمان ملّي استاندارد ايران، دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي را تدوين و ابلاغ نمايند» و از صلاحيت مقرر در اين ماده، به هيچ وجه اختياري براي مراجع تصويب كننده دستورالعمل موضوع ماده فوق براي قاچاق اعلام كردن فرآيندهاي صادراتي و وارداتي استنباط نمي گردد. رابعاً وظيفه «كارگروه تعيين ماهيت» با توجه به تعريف اين كارگروه در قسمت تعاريف و همچنين حكم مقرر در ماده 28 دستورالعمل مورد شكايت، اطمينان از استفاده نشدن فرآورده نفتي يارانه اي در محصول صادراتي است و تشخيص شمول احكام مقرر در ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز بر پرونده هاي مطروحه، از حدود اختيار اين كارگروه خارج بوده و حسب مورد در صلاحيت مراجع تعزيراتي و قضايي است.با توجه به مراتب فوق، حكم مقرر در بند (ت) ماده 31 و بند (ت) ماده 32 اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي (موضوع ابلاغيه شماره 504 ـ20/2 مورخ 1401/6/19 وزير نفت و موضوع بخشنامه شماره 1401/951383 مورخ 1401/7/3 معاون امور گمركي گمرك جمهوري اسلامي ايران) كه براساس آن مقرر شده است در صورتي كه نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا تطابق نداشته باشد، حتي در صورت عدم وجود فرآورده نفتي يارانه اي با منشأ غيرمجاز در كالا به ميزان عدم تطابق حسب مورد مطابق مقررات قاچاق اقدام خواهد شد، هم از جهت توسعه مصاديق جرم قاچاق خارج از حدود اختيار مرجع تصويب كننده مقررات مزبور و مغاير با اصل سي و ششم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بند (ز) ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز است و هم از جهت اين كه متضمن تعيين تكليف براي قضات دادسرا، سازمان تعزيرات حكومتي و دادگاه هاي انقلاب براي قاچاق دانستن يك مورد مشخص است، با مواد 44 تا 46 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز كه رسيدگي به پرونده هاي قاچاق و تشخيص مصاديق آن را منحصراً در صلاحيت دادسرا، سازمان تعزيرات حكومتي و دادگاه هاي انقلاب قرار داده، مغايرت دارد و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريخ تصويب ابطال مي شود. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 1402/2/10) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است . رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ احمدرضا عابدي