نظر مشورتي 7/1402/87 مورخ 1402/06/28 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : بازگشت به نظريه مشورتي شماره 7/1400/1299 مورخ 1400/10/28 آن مرجع، از آنجايي كه در تبصره 3 ماده 101 (اصلاحي 1390) قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي در خصوص افراز و تفكيك اراضي با مساحت بيش از پانصد متر مربع قيود و شرايطي تعيين شده؛ اما راجع به اراضي كمتر از اين مساحت حكم بر وضع عوارض يا منع وصول عوارض وضع نشده است و ظاهراً اصل بر اخذ عوارض است، خواهشمند است اعلام فرماييد: 1- آيا شهرداري مي‌تواند مطابق تبصره مذكور با مجوز شوراي اسلامي شهر در خصوص اخذ عوارض و ديگر حقوق اقدام كند؟ 2- با توجه به ماده 101 (اصلاحي 1390) قانون شهرداري، آيا در موردي كه تعارض با ماده 101 قانون شهرداري‌ها (ماده 101 قبل از اصلاح) ندارد آيا به قوت خود باقي است يا نسخ شده است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- اولاً، همانگونه كه در نظريه مشورتي شماره 1299/1400/7 مورخ 28/10/1400 اين اداره كل خطاب به آن مرجع محترم آمده است، حكم مقرر در تبصره 3 (اصلاحي 1390) ماده 101 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، صرفاً ناظر بر اراضي با مساحت بيش از پانصد متر مربع است كه داراي سند مالكيت شش دانگ است و لذا اراضي داراي مساحت كمتر از اين ميزان و يا اراضي كه داراي سند شش دانگ نمي‌باشد را شامل نمي‌شود؛ اعم از آنكه مفروز باشد يا مشاع. ثانياً، هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به موجب آراي متعدد؛ از جمله دادنامه‌هاي شماره 1090 مورخ 25/3/1400، 311 مورخ 18/2/1397 و 315 مورخ 13/4/1396، وضع عوارض براي تفكيك عرصه‌هاي كمتر از 500 متر مربع در تمام اشكال آن توسط شوراهاي اسلامي شهر را مغاير با قانون و خارج از حدود اختيار دانسته و برخي مصوبات و بخشنامه‌هاي صادره در اين خصوص را به همين سبب ابطال كرده است. بر اين اساس، وضع و اخذ عوارض نسبت به اراضي ياد‌شده فاقد وجاهت قانوني است؛ هر چند با پيشنهاد شوراي اسلامي شهرها و بخشها و با تأييد شوراي عالي استان‌ها (موضوع بند «الف»، تبصره يك ماده 2 قانون درآمد پايدار و هزينه شهرداري‌ها و دهياري‌ها مصوب 1/4/1401 با اصلاحات و الحاقات بعدي) باشد و وضع چنين عوارضي مشمول مجازات تعزيري درجه 6 موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي مي‌باشد (ذيل بند «الف» تبصره يك ماده 2 قانون درآمد پايدار و هزينه شهرداري‌ها و دهياري‌ها مصوب 1/4/1401 با اصلاحات و الحاقات بعدي) 2- با تصويب و لازم‌الاجرا شدن قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداري مصوب 1390، حكم مقرر در ماده 101 سابق اين قانون (الحاقي 27/11/1345) منسوخ است و لذا برخلاف آنچه در فرض استعلام آمده است، نمي‌توان در افراز و تفكيك‌هاي پس از نسخ اين ماده قانوني، حكم آن ماده را در موارد غير معارض همچنان باقي دانست و يا آنكه حكم اين دو مقرره قانوني را با هم جمع كرد؛ همچنان كه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري نيز به موجب دادنامه شماره 1257 مورخ 22/4/1400 با اجراي ماده 101 سابق قانون شهرداري (الحاقي 1345) و در زمان حاكميت اين ماده قانوني، مصوبه راجع به تكليف مالك به پرداخت بهاي قسمتي از اراضي موضوع تفكيك را مغاير با حكم مقرر در ماده 101 قانون شهرداري (الحاقي 1345) به عنوان قانون حاكم در زمان تفكيك دانسته و اين مصوبه را ابطال كرده است.