نظر مشورتي ۶۳۵/99/۷ مورخ ۱۸/06/۱۳۹۹ اداره كل حقوقي قوه‌قضائيه در خصوص تحقيقاتي كه از شمول موارد مذكور در مواد 55، 56 و 57 قانون قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 خارج است، ضابطان دادگستري مجاز به مداخله و اعلام گزارش نيستند و در صورت ارائه گزارش نيز در مواردي كه جرم اعلام شده از مصاديق جرايم تهديد كننده امنيت و آسايش عمومي جامعه نباشد و گزارش مزبور بر خلاف مقررات قانوني تنظيم شده باشد، دادستان بر اساس آن مجاز به تعقيب كيفري نمي‌باشد نتيجتاً رعايت تشريفات و ترتيبات مقرر قانوني در تحقيقات ضابطان با توجه به آمره بودن قواعد آيين دادرسي كيفري در اين خصوص الزامي است

استعلام : برخي از ماموران پليس در هنگام گشت زني و انجام وظيفه ،به علت تيپ و ظاهر افراد و يا سابقه كيفري قبلي به آنان مظنون و آنان و وسايل همراه را مورد بازرسي و تفتيش قرار مي دهند. با اين فرض اين مرجع را در مورد سوال هاي زير ارشاد فرماييد. 1- نظر به اصول 22 و 37 قانون اساسي و مواد 2، 4، 7 قانون آيين دادرسي كيفري و قانون الزام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي، آيا رفتار ذكر شده توسط ماموران بالا مطابق مقررات جاري كشور است. 2- در صورت منفي بودن پاسخ سوال،آيا رفتار ارتكابي ذكر شده از سوي ماموران مصداق ماده 570 قانون تعزيرات است ؟ 3- در برخي از موارد در تفتيش و بازرسي ذكر شده از اشخاص مقاديري مواد مخدر در اوزان كم كشف مي شود ،آيا اين نحوه كشف جرم قانوني است ؟در صورت غير قانوني بودن آيا دليل به دست آمده از اين طريق دليل قانوني محسوب مي شود؟ در صورت غير قانوني بودن آن و اقرار نداشتن حامل ماده مخدر وظيفه مرجع قضايي چيست؟ 4- به طور معمول در صورت جلسه هاي تنظيم شده توسط ماموران ذكر مي شود كه شخص مظنون به تفتيش و بازرسي رضايت داده است. بر فرض صحت اين امر، آيا اين رضايت مي تواند مبناي قانوني براي تفتيش افراد باشد؟ چون معمولا با توجه به ترس و احترامي كه اشخاص به پليس مي گذارند، در هر حال چاره اي جز موافقت با درخواست پليس براي تفتيش و بازرسي ندارند و در مقابل درخواست پليس مقاومتي انجام نمي دهند. نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1 و 2- چگونگي اقدام و حدود وظايف و اختيارات ضابطان دادگستري در برخورد با جرايم مشهود و غير مشهود در مواد ذيل فصل دوم از بخش دوم قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدي، آمده است و به موجب ماده 43 اين قانون، هرگاه قرائن و امارات مربوط به وقوع جرم مورد ترديد باشد، آنان بايد پيش از اطلاع به دادستان، بدون داشتن حق تفتيش و بازرسي يا احضار و جلب اشخاص، تحقيقات لازم را به عمل آورند و نتيجه آن را به دادستان گزارش دهند و به هرصورت با عنايت به مقررات مواد 43، 44، 55 و 56 قانون يادشده، در غير موارد جرايم مشهود تفتيش و بازرسي اشخاص به وسيله ضابطان دادگستري ممنوع است، مگر با اجازه موردي مقام قضايي و حتي تخطي از اين امر به موجب مقررات ماده 63 همان قانون، داراي ضمانت اجراي كيفري است. ضمناً مقررات ماده 4 قانون نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران مصوب 1369 در بيان مأموريت و وظايف نيروي انتظامي، نافي لزوم رعايت مقررات قانون آيين دادرسي كيفري از سوي ضابطان عام در برخورد با جرايم مشهود و غيرمشهود نمي باشد و بند هاي 1 و 4 و 10 قانون احترام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي مصوب 15/2/1383، نيز مؤيد اين نظر است. 3- با لحاظ اصول 22 و 38 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اصلاحي 1368 و با عنايت به ماده 64 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 كه جهات قانوني شروع به تعقيب به «طرق قانوني» مذكور در اين ماده محدود است و در ماده 36 اين قانون نيز گزارش ضابطان را در صورتي معتبر دانسته كه بر اساس ضوابط و مقررات قانوني تهيه و تنظيم شود؛ بنابراين در فروضي نظير فرض سؤال كه از شمول مواد مذكور در مواد 55، 56 و 57 قانون فوق الذكر خارج است، ضابطان دادگستري مجاز به مداخله و اعلام گزارش نيستند و در صورت ارائه گزارش نيز با توجه به اين كه جرم اعلام شده از مصاديق جرايم تهديد كننده امنيت و آسايش عمومي جامعه نيست، و گزارش مزبور بر خلاف مقررات قانوني تنظيم شده است، دادستان بر اساس آن مجاز به تعقيب كيفري نمي باشد. بديهي است كه در خصوص اشياي ممنوع (مكشوفه) بايد مطابق ماده 148 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 اقدام شود. 4- مستفاد از ماده 44 و بند «ث» ماده 45 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392، و با لحاظ مواد 4، 28 و 61 قانون مذكور، ضابطان دادگستري در جرايم غيرمشهود و بعد از اطلاع از وقوع جرم و گزارش آن به دادستان و اخذ دستور قضايي، مجاز به انجام تحقيقات مي باشند و صرف اخذ رضايت اشخاصي نظير فرض استعلام براي انجام تحقيق و بازرسي به منظور كشف جرم فاقد توجيه قانوني است؛ نتيجتاً رعايت تشريفات و ترتيبات مقرر قانوني در تحقيقات ضابطان با توجه به آمره بودن قواعد آيين دادرسي كيفري در اين خصوص الزامي است.