رأي شماره 2483774 هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال قسمت اخير ماده 94 آيين رسيدگي شوراهاي انتظامي نظام مهندسي ساختمان ابلاغي سال 1400 وزير راه و شهرسازي از بدو تصويب شماره مقرره مورد شكايت 307/95/100/02 مورخ 1400/3/1

هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0200183 شماره دادنامه سيلور: 140231390002483774 تاريخ:1402/09/25 * شاكي: آقاي مهدي روستا *طرف شكايت: اداره كل راه و شهرسازي استان تهران ـ وزارت راه و شهرسازي (دفتر حقوقي) *موضوع شكايت و خواسته: ابطال قسمت اخير ماده 94 آيين رسيدگي شوراهاي انتظامي نظام مهندسي ساختمان ابلاغي سال 1400 وزير راه و شهرسازي از بدو تصويب شماره مقرره مورد شكايت 307/95/100/02 مورخ 1400/3/1 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت اداره كل راه و شهرسازي استان تهران ـ وزارت راه و شهرسازي (دفتر حقوقي) به خواسته فوق الذكر به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: ماده 94: جلوگيري از تمام يا بخشي از فعاليت حرفه اي يا ممانعت از استفاده از امتيازات حرفه اي مشتكي عنه، پيش از قطعيت رأي صادره و به صرف انتساب تخلف يا صدور رأي بدوي ممنوع است: [اما در صورت محكوميت قطعي مهندس ناظر از هر درجه در پروژه اي كه بابت آن محكوم گرديده، ذي نفع مي تواند حداكثر ظرف مدت يك ماه از تاريخ ابلاغ رأي قطعي؛ تقاضاي تغيير مهندس ناظر مذكور را به سازمان تسيلم و سازمان استان موظف است حداكثر ظرف يك ماه نسبت به جايگزين مهندس ناظر، اقدام نمايد] *دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: 1) اين قسمت از ماده 94 هيچ گونه ارتباطي با آيين رسيدگي انتظامي ندارد و خارج از اختيار وزير راه و شهرسازي مي باشد و وزير راه اذن و اختياري براي ورود به قرارداد صاحب كار (ذي نفع نظارت) و مهندس ناظر و ابطال چنين قراردادي و سلب حق مهندس ناظر را ندارد و در حقوق عمومي اصل بر عدم صلاحيت و عدم اختيار است استناد به دادنامه شماره 88/205 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري 1388/4/10 2 ) نظارت بين صاحب كار (ذي نفع نظارت) و مهندس ناظر بر اساس قواعد حقوقي مدني و طبق مفاد ماده 10 و صدور ماده 219 و 223 قانون مدني و نافذ و لازم الاتباع است و شخص ثالث (وزير راه يا سازمان نظام مهندسي يا شوراي انتظامي مهندسي ساختمان) مجاز به ورود به اين قرارداد و برهم زدن آن نمي باشد. 3) طبق مفاد تبصره ماده 23 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375 دارنده پروانه اشتغال در مدتي كه پروانه اشتغال او فاقد اعتبار شده يا اعتبار آن معلق شده است حق استفاده از پروانه اشتغال را جز براي ادامه كارها و مسئوليت هايي كه قبل از آن به عهده گرفته است (آن هم مشروط به رعايت مقررات و رفع تخلفات موجود) نخواهد داشت: لذا در اين تبصره اولاً: محكوميت انتظامي مهندس عطف به ماسبق نشده است و ادامه كارهاي قبلي مهندس مجاز شناخته شده است ثانياً: محكوميت را صرفاً در خصوص «تعليق اعتبار پروانه اشتغال» و براي كارهاي آتي مانع فعاليت حرفه اي با پروانه اشتغال دانسته است اما در ذيل ماده 94 اين محروميت حتي به محكوميت هاي درجه 1 و 2 ماده 90 آيين نامه اجرايي كه صرفاً اخطار كتبي و توبيخ كننده است و ارتباطي به تعليق پروانه ندارد، تسري و توسعه داده شده است. *در پاسخ به شكايت مذكور ، مدير كل دفتر حقوقي وزارت راه و شهرسازي به موجب لايحه شماره 97164/730 مورخ 1402/5/31 به طور خلاصه توضيح داده است كه: 1 ) در دادنامه شماره 140009970906011422 مورخ 1400/12/15 موضوع ابطال آيين رسيدگي شوراي انتظامي مورد بررسي هيأت عمومي قرار گرفته كه مندرجات آيين نامه خارج از اختيار و مغاير با قانون تشخيص داده نشد. 2) باتوجه به بند اول ماده 12 قانون ديوان عدالت اداري موضوع اساساً از صلاحيت هيأت عمومي خارج مي باشد. 3 ) وزارت راه و شهرسازي و سازمان نظام مهندسي ساختمان به عنوان يكي از اركان اصلي در زمان انعقاد قرارداد با صاحب كار حضور دارد و به عنوان شخص ثالث نمي باشد و در انتهاي بند 14ـ4ـ4 پيوست مبحث دوم مقررات ملي ساختمان به اين مهم تصريح شده است: «سازمان نظام مهندسي ساختمان نيز موظف است پس از عقد قرارداد جديد با صاحب كار نسبت به معرفي ناظر يا ناظران جديد اقدام نمايد» 4) تبصره ماده 23 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي كه مورد استناد شاكي بوده صرفاً به لزوم رعايت مقررات توسط دارنده و پروانه اشتغال در زمان فقدان اعتبار و تعليق پروانه اشاره كرده و اساساً مجوزي براي انجام خدمات حرفه اي توسط شخص متخلف در پروژه مورد نظر نيست و اجبار به اداره كار ناظر متخلف، سلب اضرار به حقوق مالك خواهد شد. 5) در ماده 94 صرفاً يك حق انتخاب به مالك (صاحب كار) داده شده است. پرونده شماره هـ ت/0200183 مبني بر درخواست ابطال ماده 94 آيين رسيدگي شوراهاي انتظامي نظام مهندسي ساختمان ابلاغي تحت نامه شماره 307/95/100/02 مورخ 1400/3/1 وزير راه و شهرسازي از تاريخ تصويب در جلسه مورخ 1402/8/21 هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات با اكثريت آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست اولا بر اساس تبصره 3 ماده 101 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان الحاقي مصوب 1394 مقرر گرديده: «آيين رسيدگي به تخلفات در شوراهاي انتظامي بدوي و تجديدنظر و نحوه ابلاغ و اجراي احكام قطعي، با تصويب و ابلاغ وزير راه و شهرسازي، ملاك عمل كليه مراجع مربوط خواهد بود.»، لذا تصويب و ابلاغ آيين رسيدگي به تخلفات در شوراهاي انتظامي بدوي و تجديدنظر و نحوه ابلاغ و اجراي احكام قطعي در صلاحيت وزير راه و شهرسازي است و حكم مندرج در ماده 94 مصوبه مورد اعتراض نيز از جمله موارد مربوط به آيين رسيدگي به تخلفات در شوراهاي انتظامي بدوي و تجديدنظر و نحوه ابلاغ و اجراي احكام قطعي بوده و در راستاي اختيارات حاصله از تبصره 3 ماده 101 آيين نامه مذكور به تصويب رسيده است. ثانيا هر چند بر اساس تبصره ماده 23 آيين نامه اجرايي مذكور مقرر گرديده: «دارنده پروانه اشتغال در مدتي كه پروانه اشتغال او فاقد اعتبار شده يا اعتبار آن معلق شده است، حق استفاده از پروانه اشتغال را جز براي ادامه كارها و مسؤوليت هايي كه قبل از آن به عهده گرفته است (آن هم مشروط به رعايت مقررات و رفع تخلفات موجود) نخواهد داشت.» لكن اين تبصره مغايرتي با ماده 94 مصوبه مورد اعتراض ندارد چراكه؛ بر اساس ماده 94 اين مصوبه هيچ محدوديتي از سوي سازمان نظام مهندسي ساختمان جهت ادامه فعاليت مهندس ناظر نسبت به كارها و مسؤوليت هايي كه قبل از آن به عهده گرفته است از جمله پروژه اي كه بابت آن محكوم گرديده، ايجاد نمي گردد، بلكه بر اساس اين ماده مالك ساختمان به عنوان ذينفع امكان درخواست تغيير مهندس ناظري را كه به جهت قصور و يا تقصير وي، متحمل ضرر و زيان گرديده را خواهد داشت. بنابه مراتب مذكور ابطال ماده 94 آيين رسيدگي شوراهاي انتظامي نظام مهندسي ساختمان ابلاغي تحت نامه شماره 307/95/100/02 مورخ 1400/3/1 وزير راه و شهرسازي مغايرتي با قوانين و مقررات مورد استناد شاكي نداشته و در حدود صلاحيت مرجع وضع آن صادر شده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رييس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري سعيد كريمي