رأي شماره هاي 3528 الي 5528 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال بندهاي شماره 6 ـ3 و 6 ـ4 و 6 ـ7 و 6 ـ9 و 6 ـ10 و 6 ـ12 و جداول شماره 1 و 2 و 3 مصوبه جلسه شماره 530 ـ 23 /6 /1399 ، بند 8 ـ 3ـ 4 مصوبه شماره 1 جلسه شماره323 ـ 10 /5 /1400، ماده5 مصوبه شماره2 جلسه شماره 222ـ 16 /7 /1394 و بند 12ـ 4 مصوبه شماره 2 جلسه شماره 210 ـ 17 /2 /1393 كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات و بند 3 و ستون مرتبط با مبلغ تضمين درآمد جدول ذيل بند 1 تصويب نامه شماره 151093/ت74625 هـ ـ 20 /8 /1394 هيأت وزيران

شماره دادنامه : 140109970905812853 الي 140109970905812855 تاريخ دادنامه : 16 /12 /1401 بسمه تعالي شماره پرونده : ٠١٠٠٠١١ـ ٠١٠٠٢٩٩ ـ 0004189 مرجع رسيدگي : هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي : شركت داده گستر عصر نوين و فناوران نوين بنيان پاسارگاد با وكالت آقاي علي زرقاني شيراز، شركت كيش سل پارس با وكالت خانم هديه پرويزي مقدم، آقايان اكبر قهري و علي كاظمي و شركت نگين ارتباطات آوا با وكالت خانم هديه پرويزي مقدم و آقاي سعيد جهانشاهلو طرف شكايت : معاونت حقوقي نهاد رياست جمهوري و وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات موضوع شكايت و خواسته : ابطال بندهاي شماره ۶ ـ٣ و ۶ ـ۴ و ۶ ـ٧ و ۶ ـ٩ و ۶ ـ١٠ و ۶ ـ١٢ و جداول شماره ١ و ٢ و ٣ مصوبه جلسه شماره ۵٣٠ ـ 23 /6 /1399 ، بند ٨ ـ ٣ـ ۴ مصوبه شماره ١ جلسه شماره٣٢٣ ـ 10 /5 /1400 ، ماده۵ مصوبه شماره٢ جلسه شماره ٢٢٢ـ 16 /7 /1394 و بند ١٢ـ ۴ مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٢١٠ ـ 17 /2 /1393 كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات و بند ٣ و ستون مرتبط با مبلغ تضمين درآمد جدول ذيل بند ١ تصويب نامه شماره ١۵١٠٩٣ / ت٧۴۶٢۵ هـ ـ 20 /8 /1394 هيأت وزيران گردش كار : آقاي علي زرقاني شيراز به وكالت از شركتهاي داده گستر عصر نوين و فناوران نوين بنيان پاسارگاد ابطال بندهاي شماره ۶ ـ ٣ و ۶ ـ ۴ و ۶ ـ ٧ و ۶ ـ ٩ و ۶ ـ ١٠ و ۶ ـ١٢ و جداول شماره ١ و ٢ و ٣ مصوبـه جلسه شماره ۵٣٠ ـ 23 /6 /1399 ، بند ٨ ـ ٣ـ ۴ مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٣٢٣ـ ٠٠۴١ / ۵ / ١٠، ماده ۵ مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٢٢٢ـ ۴١٣٩ / ٧ / ۶١ و بند ١٢ـ ۴ مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٢١٠ ـ ١٣٩٣ / ٢ / ١٧ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات و بند ٣ و ستون مرتبط با مبلغ تضمين درآمد جدول ذيل بند ١ تصويبنامه شماره ١۵١٠٩٣ / ت٧۴۶٢۵ هـ ـ ۴١٣٩ / ٨ / ٢٠ هيأت وزيران را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است : " عطف به دادنامه شماره ٨١٢٨٢٣۵٠٠٠٩٩٧٠٩٠۴١ـ ٠٠۴١ / ١٠ / ٢٨ صادره از هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در صدور حكم بر ابطال مفاد بند ٢ و رديف ٣ جدول تصويبنامه هيأت وزيران به شماره ١۵١٠٩٣ / ت٧۴۶٢۵هـ ـ ۴١٣٩ / ٨ / ٣٠ و نيز بند ١٣ مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ۶٢٠ ـ ١٣٩٣ / ١٠ / ٢١ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات در خصوص تعيين مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد با وحدت ملاك كامل از استدلال آن هيأت در دادنامه مذكور با توجه به اينكه مصوبات مورد شكايت به شرح خواسته همگي عملاً به معناي افزودن عنواني جديد به حكم مقرر در قانون مي باشند و تعيين مبلغي به عنوان تضمين حداقل مبلغ تسهيم درآمد خارج از حدود اختيارات هيأت وزيران و نيز كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات مي باشد . صدور حكم به ابطال بندهاي شماره ۶ ـ٣، ۶ ـ۴، ۶ ـ٧، ۶ ـ٩، ۶ ـ١٠ و ۶ ـ١٢ و جداول شماره ١، ٢ و ٣ مصوبه جلسه شماره ۵٣٠ ـ ١٣٩٩ / ۶ / ٢٣ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات موردتقاضا ميباشد ." همچنين خانم هديه پرويزي مقدم و آقايان اكبر قهري، علي كاظمي و سعيد جهانشاهلو به وكالت از شركتهاي كيش سل پارس و نگين ارتباطات آوا به موجب دادخواستهاي جداگانه با مفاد واحد ابطال بندهاي شماره ۶ ـ ٣ و ۶ ـ ۴ و ۶ ـ ٧ و ۶ ـ ٩ و ۶ ـ ١٠ و ۶ ـ ١٢ و جداول شماره ١ و ٢ و ٣ مصوبه جلسه شماره ۵٣٠ ـ ١٣٩٩ / ۶ / ٢٣، بند ٨ ـ ٣ـ ۴ مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٣٢٣ـ ٠٠۴١ / ۵ / ١٠، ماده ۵ مصوبه شمـاره ٢ جلسه شماره ٢٢٢ـ ۴١٣٩ / ٧ / ۶١ و بند ١٢ـ ۴ مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٢١٠ ـ ١٣٩٣ / ٢ / ١٧ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات و بند ٣ و ستون مرتبط با مبلغ تضمين درآمد جدول ذيل بند ١ تصويبنامه شماره ١۵١٠٩٣ / ت٧۴۶٢۵ هـ ـ ۴١٣٩ / ٨ / ٢٠ هيأت وزيران را خواستار شدهاند و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كردهاند : " ١ـ » حقالسهم « اساساً ارتباط مستقيم با درآمد اشخاص دارد و در حقيقت سهم دولت از درآمد محسوب ميشود و برهمين اساس در مصوبه كميسيون تنظيم مقررات درصدي از درآمد ناخالص دارندگان پروانه يا ارائه دهندگان خدمات به عنوان » حق السهم دولت « مشخص شده است . لذا نميتوان تحت عنوان » حق السهم « اقدام به دريافت مبلغي نمود كه ذيل اين عنوان قرار نميگيرند، اما بر اساس مصوبات مورد اعتراض دارندگان پروانه هاي اپراتورهاي مجاز مكلف شدهاند مبلغي را به عنوان تضمين درآمد پرداخت نمايند و در نتيجه دارنده پروانهاي كه ۵٪ درآمد ناخالص وي ( به عنوان حقالسهم دولت ) كمتر از ميزان » مبلغ تضمين درآمد « شده است در واقع مكلف به پرداخت مبلغي شده است كه ارتباطي با درآمد وي نداشته و بيش از حقالسهم تعيين شده خواهد بود . لذا اطلاق حقالسهم نسبت به اين مبالغ نميتواند صحيح باشد و تعيين قطعي چنين مبلغي علاوه بر اينكه مغاير صلاحيت اعطايي از سوي قانونگذار ( خروج از صلاحيت ) و اصول مربوط به حقوق مردم در قانون اساسي ( اصول ٢٢ و ۴۶ و بند ۵ اصل ٣۴ ) ميباشد، مغاير مواد ٣٠ و ٣١ قانون مدني نيز بوده و از حيث شرعي نيز مغاير اصولي همچون اصل لاضرر و قاعده احترام اموال مردم محسوب ميشود . ٢ـ كميسيون تنظيم مقررات در تاريخ ١٣٩٣ / ١٢ / ١٧ بدون اخذ مصوبه هيأت وزيران اقدام به وضع مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٣١٠ ـ ١٣٩٣ / ١٢ / ١٧ در خصوص مواردي از جمله » حق السهم « و » مبلغ تضمين درآمد « نموده است در حـالي كه قانونگذار در قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات مصوب ١٣٩٢ / ٨ / ١٩ تعيين چنين موضوعي را به هيأت وزيران محول نموده است لذا كميسيون مزبور در زمان تصويب مصوبه مورد نظر اساساً فاقد صلاحيت بوده است . ٣ـ مطابق بند ( د ) ماده ۵ » قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات « مصوب ١٣٨٢ / ٩ / ١٩ وظايف كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات مشخص گرديده است و از جمله اين صلاحيتها » تدوين مقررات ارتباطي كشور در چارچوب قوانين و مقررات كشور و اعمال و نظارت بر حسن اجراي آن « ميباشد . همان گونه كه مشاهده ميشود صلاحيت كميسيون مزبور به صراحت مقيد به » قوانين و مقررات « كشور شده است و اين بدان معناست كه كميسيون مزبور از صلاحيت مستقلي جهت وضع احكام موجد حق و تكليف برخودار نموده و صرفاً ذيل قوانين و مقررات كشور حق وضع برخي از مقررات در مورد ارتباطات را خواهد داشت . ۴ـ در مصوبات مذكور بهره مندي از سطح تضمين شدهاي از درآمد براي شركتهاي دريافتكننده پروانه اپراتور مجازي تلفن همراه ( پروانه موضوع مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٢١٠ ـ ١٣٩٣ / ١٢ / ١٧ كميسيون تنظيم مقررات ) به خطا فرض دانسته شده است و بر اين اساس مبالغ معيني تحت عنوان مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد از ايشان وصول مي شود . در حالي كه شركتهاي دارنده پروانه اپراتور مجازي تلفن همراه، برخلاف اپراتورهاي تلفن همراه و شركت مخابرات ايران كه بهره مند اززيرساختهاي انحصاري ميباشند از هيچ منبع ملي و انحصاري كه توجيه كننده تضمين درآمد ايشان باشد بهرهمند نبوده اند . ۵ ـ مهمتر از همه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به موجب رأي صادره به شماره ۴٨١٢٨٢۵٠٠٠٩٩٧٠٩٠۴١ـ ٠٠۴١ / ١٠ / ٢٨ صراحتاً » مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد « را به معناي افزودن عنوان جديد به قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات دانسته و چنين عنوان درآمدي را خارج از اختيارات كميسيون تنظيم مقررات و هيأت وزيران قلمداد كرده است و اختيارات هيأت وزيران در اين خصوص را منحصر به تعيين حقالسهم دولت دانسته كه اين امر نيز مقيد به تحصيل درآمد دارنده پروانه است و لذا دريافت حقالسهم تضمين شده را خارج از صلاحيت هيأت وزيران و كميسيون تنظيم مقررات تشخيص داده است " . متن مقررههاي مورد شكايت به شرح زير است : " بندهاي شماره ۶ ـ ٣ و ۶ ـ ۴ و ۶ ـ ٧ و ۶ ـ ٩ و ۶ ـ ١٠ و ۶ ـ ١٢ و جداول شماره ١ و ٢ و ٣ مصوبه جلسه شماره ۵٣٠ مورخ ١٣٩٩ / ۶ / ٢٣ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ۶ ـ٣ ) دارنده پروانه موظّف است مبالغي را مطابق جدول شماره يك به عنوان حداقل مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد ساليانه، حداكثر تا آخرين روز هر سال مالي با اعلام سازمان به حساب سازمان نزد خزانهداري كل كشور واريز كند . جدول شماره يك ـ مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد ساليانه ( بر حسب ميليارد ﷼ رديف قلمرو فعاليت در سال ٠٢۴١ در سال ٠٣۴١ در سال ۴٠۴١ در سال ۵٠۴١ در سال ۶٠۴١ 1 سراسر كشور ٠۶١٠ ١٢٨٠ ١٧٠٠ ٠۵٢٠ ٢٧٣٠ 2 سراسر كشور ( به غير از استانهاي تهران و البرز ) ٢۴٧ ۶٨٩ ١١٩٠ ۵٣۴١ ١٩١١ 3 استانهاي تهران و البرز ٢١٨ ۴٣٨ ١٠۵ ۵١۶ ٨١٩ ۶ ـ۴ ) در صورتي كه مبالغ تسهيم درآمد ساليانه موضوع بند ۶ ـ ١، بيشتر از مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد ساليانه موضوع جدول شماره يك باشد، دارنده پروانه بايد مابهالتفاوت آن را براي هر سال مالي با اعلام سازمان و حداكثر تا آخرين روز سال مالي بعد به حساب سازمان نزد خزانهداري كل كشور واريز كند . ۶ ـ٧ ) دارنده پروانه موظّف است معادل سه درصد از درآمد ساليانه خود را در چهارچوب قوانين و مقررات مربوط و آييننامه ابلاغي وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات براي ارائه خدمات عمومي اجباري (USO) در ناحيه خدمات تعيين شده، رأساً با از طريق ديگر دارندگان پروانه هزينه كند . در هر حال مبلغ اين هزينه نبايد از مبالغ تعيين شده در جدول شماره دو كمتر باشد . جدول شماره دو ـ مبالغ تضمينشده براي ارائه خدمات عمومي اجباري ( برحسب ميليون ﷼ ) رديف قلمرو فعاليت سال ٠٠۴١ سال ٠١۴١ سال ٠٢۴١ سال ٠٣۴١ سال ۴٠۴١ سال ۵٠۴١ سال ۶٠۴١ 1 سراسر كشور ١٠٧٠٠٠ ٧٠٠٠۴١ ٧٠٠٠۶١ ٢١٠٠٠٠ ٢٨٩٠٠٠ ١٠٠٠۶٣ ٩٧٠٠٠۴ 2 سراسر كشور ( به غير از استانهاي تهران و البرز ) ٩٠٠۴٧ ١٠٢٩٠٠ ٩٠٠۶١١ ٧٠٠٠۴١ ٢٠٢٣٠٠ ٢٧٠٠۵٢ ٣۴٧٩٠٠ 3 استانهاي تهران و البرز ٣٢١٠٠ ١٠٠۴۴ ٠١٠٠۵ ٢٠٠٠۶ ٧٠٠۶٨ ١٠٨٣٠٠ ٩١٠٠۴١ ٩ ـ ۶ ) دارنده پروانه موظّف است تا پايان مدت اعتبار پروانه، مبالغي را مطابق جدول شماره سه به عنوان حداقل مبلغ تضمين شده حق سازمان، حداكثر تا آخرين روز هر سال مالي با اعلام سازمان به حساب سازمان نزد خزانهداري كل كشور واريز كند . رديف قلمرو فعاليت سال ٠٠۴١ سال ٠١۴١ سال ٠٢۴١ سال ٠٣۴١ سال ۴٠۴١ سال ۵٠۴١ سال ۶٠۴١ 1 سراسر كشور ٠٠٠۶٣ ٩٠٠٠۴ ٠٠٠۵۶ ٧٠٠٠٠ ٠٠٠۶٩ ١٢٠٠٠٠ ٠٠٠۶۶١ 2 سراسر كشور ( به غير از استانهاي تهران و البرز ) ٢٠٠۵٢ ٣٠٠۴٣ ٢٩٢٠٠ ٩٠٠٠۴ ٧٢٠٠۶ ٠٠٠۴٨ ١١۶٢٠٠ 3 استانهاي تهران و البرز ١٠٨٠٠ ٧٠٠۴١ ٨٠٠۶١ ٢١٠٠٠ ٢٨٨٠٠ ٠٠٠۶٣ ٩٨٠٠۴ ١٠ـ ۶ ) در صورتي كه يك درصد از درآمد ساليانه موضوع بند ۶ ـ ٨ بيشتر از مبلغ تضمين شده حق سازمان موضوع جدول شماره سه باشد، دارنده پروانه بايد با اعلام سازمان مابهالتفاوت آن براي هر سال مالي را حداكثر تا آخرين روز سال مالي بعد به حساب سازمان نزد خزانه داري كل كشور واريز كند . ١٢ـ ۶ ) دارنده پروانه مكلفّ است به ميزان صددرصد مجموع مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد ساليانه و حق سازمان در هر سال ،ضمانتنامه بانكي معتبر غيرقابل انتقال و غيرمرتبط تهيه و در زمان تجديد پروانه براي سال اول و براي سالهاي بعد، تا دو ماه قبل از شروع سال مالي جديد ،به سازمان ارائه كند . بند ٨ ـ ٣ـ ۴ مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٣٢٣ـ ٠٠۴١ / ۵ / ١٠ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ٨ ـ٣ـ۴ ) مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد معادل مجموع مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد در پروانه هاي قبلي متقاضي است . ماده۵ مصوبه شماره٢ جلسه شماره ٢٢٢ـ۴١٣٩ / ٧ / ۶١ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ۵ ـ حق امتياز و تسهيم درآمد و مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد ۵ ـ١ـ مبلغ پايه حق امتياز براي هر يك از گروههاي B ، A و C به شرح جدول زير تعيين ميشود : باند قابل واگذاري مبلغ پايه حق امتياز براي هر تكه باند ( ميليارد ﷼ ) ١٩٠٠ A ٩٠٠ B ۵٠٠ C ٢ـ ۵ ـ پس از تعيين و اعلام برنده، برندگان مزايده در گروههاي A و B ميتوانند حداكثر يك ماه پس از اعلام از سوي سازمان به عنوان برنده مزايده، با اضافه كردن هر يك از دارندگان پروانه FCP با حداقل سهم ١٠ درصد علاوه بر دارندگان پروانه شركت كننده در كنسرسيوم متقاضي، از تخفيف ١٠ درصدي مابهالتفاوت مبلغ حق امتياز به دست آمده در مزايده و پايه بهرهمند شوند . ٣ـ ۵ ـ برنده مزايده بايد ٠۴ درصد مبلغ حق امتياز تعيين شده در مزايده را در زمان صدور پروانه و مابقي را حداكثر تا پايان سال اول پرداخت كند . تبصره : برنده مزايده، در هنگام صدور پروانه بايد معادل باقيمانده مبلغ حق امتياز، ضمانتنامه بانكي معتبر به سازمان ارائه كند . ۴ـ ۵ ـ مبالغ تسهيم درآمد در هريك از گروههاي B ، A و C در هر سال شمسي ١٠ درصد تعيين ميشوند كه توسط دارنده پروانه بايد پرداخت شود . ۵ ـ ۵ ـ مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد بابت هر سال شمسي به شرح مبالغ تعيين شده در جدول زير خواهد بود : سال اول سال پنجم سال چهارم ( ميليون ﷼ ) سال دوم ( ميليون ﷼ ) سال سوم ( ميليون ﷼ ) ( ميليون ﷼ ) سال ششم به بعد ( ميليون ﷼ ) ( ميليون ﷼ ) گروه A ۶٩۵٧۴٠ ۵٠۵٩٩٣ ٣۴۴٩٩۵ ٢٠٩٠٨٨ ١١٨٨٠٠ ۴٣٢٠٠ گروه B ٢٧٨٢٩۶ ١٨٩٧۴٧ ١٣٧٩٩٨ ٩۴٠٩٠ ۴٧۵٢٠ ١٧٢٨٠ گروه C ٢٠٨٧٢٢ ١۵١٧٩٨ ٩١٩٩٩ ۵٢٢٧٢ ١٩٠٠٨ ٨٨۴٠ تبصره١ ) مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد بايد در ۴ قسط مساوي و در پايان هر سه ماه از تاريخ لازم الاجراشدن پروانه در هر سال قراردادي توسط دارنده پروانه به سازمان پرداخت شود . تبصره٢ ) در صورتي كه مبالغ تسهيم درآمد بيشتر از مبالغ تضمين شده باشد، دارنده پروانه بايد ظرف مدت دو ماه بعد از پايان هر سال قراردادي، باقيمانده آن را به سازمان پرداخت كند . بند١٢ـ۴ مصوبه شماره٢ جلسه شماره٢١٠ـ١٣٩٣ / ٢ / ١٧ كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ۴ـ١٢ ) دارندگان پروانه بايد تا پايان مدت پروانه هر سال بخشي از مبلغ تسهيم درآمد را به عنوان مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده حداكثر تا دو ماه پس از پايان هر سال قراردادي پرداخت كند . اين مبالغ به شرح جدول زير ميباشد : سال پنجم ( ﷼ ) سال چهارم ( ﷼ ) سال سوم ( ﷼ ) سال دوم ( ﷼ ) سال اول ( ﷼ ) تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٨٠٠٠٠ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٧٠٠٠٠ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٠٠٠٠۶ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٣٠٠٠۵ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٠٠٠۴۶ ﷼ مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد بند ٣ و ستون مرتبط با مبلغ تضمين درآمد جدول ذيل بند ١ تصويبنامه شماره ١۵١٠٩٣ / ت٧۴۶٢۵هـ ـ ۴١٣٩ / ٨ / ٢٠ هيأت وزيران مبلغ تضمين درآمد بابت هر سال قراردادي ده ميليارد ﷼ هشتاد درصد تسهيم درآمد پيشبيني شده توسط اپراتور در طرح تجاري مطابق جدول بند ٢ اين تصويبنامه براي سال اول هفتصد ميليون ﷼ و براي سالهاي آتي و تا پايان اعتبار پروانه اين مبلغ سالانه و به ميزان پانزده درصد نسبت به سال قبل افزايش خواهد يافت . مطابق جدول بند ٣ اين تصويب نامه ٣ ) مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده ساليانه اپراتورهاي مجازي تلفن همراه به شرح زير تعيين ميشود : سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم سال ششم سال هفتم سال هشتم سال نهم سال دهم ۵۶٢٨٧ ۴٨٩۴۵ ۴٣۵۶١ ٣٧٠٠٩ ٣٢١٨٢ ٢٧٩٨۵ ٢۴٣٣۴ ٢١١۶٠ ١٨۴٠٠ ١۶٠٠٠ ٣ـ مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده سالانه اپراتورهاي مجازي تلفن همراه به شرح زير تعين ميشود : سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٠٠٠۴۶ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٣٠٠٠۵ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٠٠٠٠۶ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٧٠٠٠٠ ﷼ تعداد مشتركين پيشبيني شده ضربدر ٨٠٠٠٠ ﷼ در پاسخ به شكايت مذكور، مديركل دفتر حقوقي و بازرسي سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي وزارت وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات به موجب لايحه شماره ١٠٠ / ١٧۶٢ ـ ٠١۴١ / ١ / ٢١ اعلام كرده است : " ١ـ در بند ( ز ) ماده ٣ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات، صدور مجوز تأسيس و بهرهبرداري واحدهاي ارائه خدمات پستي و مخابراتي و فناوري اطلاعات بر عهده وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات نهاده شده است و به موجب بندهاي ( الف ) و ( ب ) اين ماده تدوين سياستها و ضوابط كلي در زمينه توسعه ارتباطات و فناوري اطلاعات ،سياستگذاري و برنامه ريزي كلان و هدايت و نظارت بر شبكه هاي پستي و مخابراتي و فناوري اطلاعات در چارچوب سياستهاي كلي نظام نيز در زمره وظايف وزارت ارتباطات ميباشد . در بند ( هـ ) اين ماده نيز قيد شده به منظور تحقق حاكميت دولت، تنظيم فضاي فركانسي كشور و تضمين استمرار ارائه خدمات پستي و مخابراتي به عهده دولت خواهد بود و در ادامه مقرر ميدارد به منظور جلوگيري از ضرر و زيان جامعه و تحقق رشد و توسعه اقتصادي كشور بخش غيردولتي در قلمرو شبكه هاي غيرمادر بخشهاي مخابراتي فعاليت خواهند داشت . با ملاحظه موارد فوق تصديق ميفرماييد كه بحث توسعه و تضمين و استمرار خدمات عموم بر همه موارد ارجحيت داشته و تعيين چگونگي ضوابط و سياستگذاري براي ارجاي اين وظيفه نيز از اختيارات وزارت ارتباطات ميباشد . ٢ـ ماده ۵ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات، كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات را به عنوان نهاد مقررات گذار اين حوزه صالح براي تدوين مقررات ارتباطي كشور و تعيين سياست نرخ گذاري ميداند كه با اين وصف اين كميسيون بنا به اختيارات قانوني، نسبت به تدوين مقررات و تصويب دستورالعملهاي صدور پروانه خدمات ارتباطي و اصول حاكم بر پروانه هاي صادره در حوزه خدمات ارتباطي اعم از مخابراتي، فناوري اطلاعات و پستي ميباشد . ٣ـ شاكيان مبالغ تضمين شده تسهيم درآمد مندرج در مصوبات اصول حاكم پروانه هاي انتقال داده مبتني بر فناوري بي سيم ثابت ( fwa ) ، اصول حاكم بر صدور پروانه همگراي شبكه و خدمات ارتباطي، اصول حاكم پروانه ايجاد و بهره برداري شبكه بي سيم براي ارائه خدمات عمده فروشي و اصول حاكم بر پروانه اپراتورهاي مجازي تلفن همراه ( MVNO ) و بند ٣ مصوبه ١۵١٠٩٣ / ت٧۴۶٢۵هـ هيأت وزيران را خارج از صلاحيت كميسيون و هيأت وزيران دانسته اند و همين طور برخلاف واقع مدعي شده اند كه از هيچ منبع ملي و انحصاري كه توجيهكننده تضمين درآمد ايشان باشد ،بهره مند نيستند در حالي كه با عنايت به تخصيص بخشي از منابع محدود و ملي از جمله شماره و فركانس، طي مصوبات مذكور و پروانه فعاليت به اين دسته از دارندگان پروانه عملاً امكان استفاده و بهرهبرداري از آنها از ساير ارائه كنندگان خدمات ارتباطي سلب شده است لذا ضوابطي براي تخصيص آن از جمله مبالغ مربوط به تضمين وضع شده است . ۴ـ مبلغ مربوط به تسهيم درآمد و مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد از حيث ماهيت متفاوت نبوده و مبلغ تسهيم درآمد ناظر به حداكثر تعهد دارنده پروانه و مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد مربوط به تعهد حداقلي آنان است و از آنجا كه تعهد به پرداخت اين مبلغ با هدف تكليف دارندگان پروانه به توسعه شبكه مشتركين از طريق افزايش خدمات و بهبود كيفيت خدمات بر عهده ايشان قرار گرفته است، در صورت حذف اين تعهد دارنده پروانه خود را از به روز رساني، تلاش براي جذب مشترك بيشتر، بهبود كيفيت خدمات و ... بي نياز ميبيند لذا با توجه به اينكه با اعطاي پروانه به هر يك از كاروران ارتباطي و فناوري اطلاعات ،به نوعي امكان اعطاي پروانه به متقاضيان ديگر سلب مي گردد، تداوم اعتبار پروانه منوط به تأمين كامل منافع دولت از شبكه و امتيازاتي است كه بهرهبرداري از آن به دارنده پروانه اختصاص يافته است . ۵ ـ تعهد راجع به پرداخت مبالغ » تسهيم درآمد « و » تضمين تسهيم درآمد « در اصول حاكم بر پروانه ها و موافقتنامه پروانه هاي اعطايي درج شده و دارندگان پروانه با علم و اطلاع از كليه مبالغ از جمله مبالغ مربوط به تضميمن شرايط بازار ،رقبا و ساير عناصر مؤثر مبادرت به دريافت پروانه نمودهاند و با توجه به رابطه قراردادي فيمابين سازمان و دارندگان پروانه و اصل وفاي به عهد، دارنده پروانه ملزم به ايفاي تعهدات ناظر بر پرداخت مبالغ مشخص شده از جمله مبالغ مربوط به تضمين ميباشد . از آنجا كه بهرهبرداري از اين منابع علاوه بر ايجاد منافع مالي، منجر به ايجاد مزيت رقابتي در ارائه خدمات براي اين دسته از دارندگان پروانه ميشود لذا با عنايت به اينكه تعهدات و امتيارات در قرارداد متناسب وضع گرديده و حذف تعهد دارنده تضييع حقوق ديگران را نيز در پي خواهد داشت كه با اصل عدالت و انصاف و رقابت سالم در تضاد ميباشد . لازم به ذكر است كه حوزه فعاليت و نحوه ارائه خدمات پروانه فعاليت شاكيان اين پرونده با پروانه فعاليت شاكيان كلاسه پرونده ٨١۶٠٠٠٠ متفاوت ميباشد و اشاره شاكيان به دادنامه مورخ ٠٠۴١ / ١ / ٢٨ نميتواند موجبي براي ذيحقي آنان تلقي گردد . ۶ ـ علاوه بر موارد فوقالذكر حتي اگر برابر اعاي شاكي ماده واحده تعيين و وصول حقالامتياز فعاليت بخش غيردولتي در زميه پست و مخابرات را صرفاً ناظر بر تعيين حقالسهم دولت توسط هيأت دولت تحت عنوان مبلغ تسهيم درآمد، دانست . اين ماده واحده در ساير موارد ناقض وظايف و اختيارات كميسيونتنظيم مقررات ارتباطات مندرج در ماده ۵ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات نبوده و آن كميسيون ميتواند به عنوان تعيين كننده مقررات ارتباطي كشور با تعيين سياستهاي اعطاي پروانه فعاليت در اين زمينه اقدام نموده و بنا به اختيارات مندرج در بندهاي صدرالاشاره نسبت به اخذ مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد براي بهبود وضعيت ارائه خدمات ارتباطي اقدام نمايد چرا كه اذن در شي اذن در لوازم آن نيز هست ". هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ٠١۴١ / ١٢ / ۶١ با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي براساس قانـون اجـازه تعيين و وصـول حـق امتياز بخش غيـردولتـي در زمينـه پست و مخابرات مصوب ١٣٩٢ / ٨ / ١٩ مقرر شده است كه در اجراي بند ( ز ) ماده ٣ قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات مصوب ١٣٨٢ / ٩ / ١٩ وزارتخانه مذكور مكلّف است بابت فعاليتهاي ارائه خدمات پستي، مخابرات، فناوري اطلاعات و صدور مجوز ايجاد شبكه هاي ارتباطات و فناوري اطلاعات با تصويب هيأت وزيران، مبالغي به عنوان حق الامتياز و حق السهم دولت و جريمه قانوني جبران عدم انجام تعهدات، وصول و به حساب خزانه داري كل كشور واريز نمايد و به موجب قانون يادشده اختيار هيأت وزيران در تعيين حقالسهم دولت منحصر در همين عنوان و مقيد به تحصيل درآمد دارنده پروانه بوده و تعيين مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد عملاً به معناي افزودن عنواني جديد به حكم مقرر در قانون است . بنا به مراتب فوق كه در رأي شماره ٢٨٢٣ مورخ ٠٠۴١ / ١٠ / ٢٨ هيأت عمومي ديوان عدالت اداري نيز منعكس شده، بندهاي شماره ۶ ـ٣ و ۶ ـ۴ و ۶ ـ٧ و ۶ ـ٩ و ۶ ـ١٠ و ۶ ـ١٢ و جداول شماره ١ و ٢ و ٣ مصوبه جلسه شمـاره ۵٣٠ مورخ ١٣٩٩ / ۶ / ٢٣، بند ٨ ـ ٣ـ ۴ مصوبه شماره ١ جلسه شماره ٣٢٣ مورخ ٠٠۴١ / ۵ / ١٠، ماده۵ مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٢٢٢ مورخ 16 /7 /1394 و بند ١٢ـ ۴ مصوبه شماره ٢ جلسه شماره ٢١٠ مورخ 17 /2 /1393 كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات و بند ٣ و ستون مرتبط با مبلغ تضمين درآمد جدول ذيل بند ١ تصويب نامه شماره ١۵١٠٩٣ / ت٧۴۶٢۵ هـ مورخ 20 /8 /1394 هيأت وزيران به دليل اينكه در مقام الزام به دريافت مبالغي تحت عنوان تضمين درآمد يا تسهيم درآمد تضمين شده از دارندگان پروانه وضع شدهاند، خلاف قانون و خارج از حدود اختيار بوده و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال ١٣٩٢ ابطال مي شود . رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري