نظر مشورتي 7/1402/782 مورخ 1403/02/01 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : اولاً، ماهيت مداخله دادستان (اجازه و نظارت) در تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدي چيست؟ آيا دستور قضايي است و يا نمايندگي ساده محسوب مي‌شود و يا آنكه داراي ماهيت ديگري است؟ ثانياً، چنانچه معترض به اين اقدام، مدعي مالكيت و خروج آن از بستر و حريم رودخانه باشد، آيا حق دادخواهي در محاكم حقوقي را دارد؟ آيا دستور موقت در مورد اين خواسته قابل صدور است و يا به سبب آنكه مقابل دستور دادستان است، فاقد حق دادخواهي و صدور دستور موقت است؟ توضيح آنكه برخي قضات معتقدند كه ماهيت «دستوري» دارد و صدور دستور موقت در دادگاه حقوقي امكانپذير نيست و قانون آمره است و خلاف آن قابل تصميم‌گيري نيست و‌الاّ موجب نقض غرض است. عده‌اي ديگر معتقدند تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدي نوعي «خود دادگري» است و نه دادخواهي و نقش دادستان در واقع نظارت به منظور عدم اخلال در نظم و استفاده از قوه قهريه است. در ماده 103 قانون مدني نيز نمونه اين گونه خود دادگري‌ها مقرر شده است و از آنجا كه بحث حقوق دولتي است، دادستان هم حمايت مضاعف از اين خود دادگري مي‌كند و لذا معترض به اين عمل، مطابق قواعد عام حق دادخواهي در محاكم حقوقي را دارا است. نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : هرچند تصميم به تخليه و قلع اعياني‌هاي موجود در بستر و حريم انهار و رودخانه‌ها، كانال‌هاي عمومي، مسيل‌ها، مرداب و بركه‌هاي طبيعي به شرح مذكور در تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدي و اجراي آن با وزارت نيرو است؛ اما اين اقدام بايد با اجازه و نظارت دادستان باشد و چنانچه بر خلاف تشخيص وزارت نيرو، دادستان اعياني و مستحدثات مذكور را فاقد مزاحمت بر اين امور مربوط به آب يا برق بداند، موافقت با درخواست آن وزارتخانه محمل قانوني ندارد؛ اما از آن‌جايي كه مجوز دادستان در فرآيند رسيدگي ترافعي صادر نشده است، ذي‌نفع براي احقاق حق و مراجعه به مرجع صالح منعي ندارد و موضوع از اين حيث تابع عمومات است.