رأي شماره 240786 هيأت تخصصي شوراهاي اسلامي ديوان عدالت اداري با موضوع: رد شكايت ابطال ماده 29 بندهاي ب و ج اصلاحيه دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور و معاوضه نفت خام ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي مرداد ماه 1398 موضوع ماده 45 تصويبنامه شماره 46443/ت51559هـ مورخ 1395/4/23 و ابطال تبصره 1 ماده 28 و تبصره 2 ماده 31 و ماده 38 اصلاحيه دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندها مصوب ارديبهشت ماه 1401

هيأت تخصصي صنايع و بازرگاني * شماره پرونده: هـ ت/ 0200225ـ0300267 * شماره دادنامه سيلور: 140431390000240786 تاريخ: 1404/02/02 * شكات: شركت پترو آذر آسيا با وكالت آقاي عليرضا پور ـ محمد هاشم سمتي * طرف شكايت: گمرك جمهوري اسلامي ايران ـ وزارت نفت * موضوع شكايت و خواسته: ابطال ماده 29 بندهاي ب و ج اصلاحيه دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور و معاوضه نفت خام ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي مرداد ماه 1398 موضوع ماده 45 تصويبنامه شماره 46443 /ت 51559 هـ مورخ 1395/4/23 و ابطال تبصره 1 ماده 28 و تبصره 2 ماده 31 و ماده 38 اصلاحيه دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآيندها مصوب ارديبهشت ماه 1401 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ *شاكي دادخواستي به طرفيت گمرك جمهوري اسلامي ايران ـ وزارت نفت به خواسته فوق الذكر به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است. دستورالعمل مورد شكايت موسوم به «دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي در راستاي ماده 45 تصويبنامه شماره 46443 /ت 51559 هـ مورخ 1395/4/23 هيأت وزيران موضوع مواد 5 و 6 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز، تصويب و در مرداد ماه 1398 و سپس ارديبهشت ماه 1401 اصلاح و به نهادهاي مجري ابلاغ شده و مبناي عملكرد نهادهاي قانوني است. بخش مورد اعتراض از اين دستورالعمل مبتني بر بخشي از صلاحيت فوق قانون و انحصاري، نهادي با عنوان «كارگروه تعيين ماهيت» و «كارگروه تجديدنظر» است كه از نمايندگان تام الاختيار وزارت صمت، وزارت نفت و سازمان ملي استاندارد تشكل يافته و محل استقرار آن در سازمان ملي استاندارد است. متن مقرره مورد شكايت به شرح زير مي باشد: تبصره 1 ماده 28 اصلاحيه ارديبهشت ماه 1401: كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديدنظر تنها مرجع رسيدگي كارشناسي و اعلام نظر فني در خصوص هريك از بندهاي موضوع ماده 28 و 31 اين دستورالعمل است و صرفاً نظرات اعلامي آن كارگروه در مراجع رسيدگي كننده در خصوص فرآورده و مشتق نفتي مورد استناد خواهد بود. بندهاي ب و ج ماده 29 اصلاحيه مرداد ماه 1398 ب: نتيجه آزمون با اظهار صاحب كالا مطابقت نداشته باشد و نيز درصدي فرآورده يارانه اي خارج از ماهيت در محموله وجود داشته باشد. لازم است گمرك ذي ربط اقدامات قانوني جهت اعلام گزارش وقوع جرم قاچاق به ميزان درصد اعلامي خارج از ماهيت را پيگيري نمايد. ج: در صورتيكه نتيجه آزمون مغاير با فرمولاسيون كدگذاري يا مشخصات استاندارد ملي اجباري بوده و محموله حاوي درصدي مواد نفتي يارانه باشد لازم است گمرك ذي ربط اقدامات قانون جهت اعلام جرم قاچاق به ميزان درصد اعلامي مواد نفتي يارانه اي را پيگيري نمايد. تبصره 2 ماده 31 اصلاحيه ارديبهشت ماه 1401 نتايج اعلامي از سوي كارگروه تعيين ماهيت و كارگروه تجديد نظر، با لحاظ ضريب خطاي مجاز است كه عيناً معيار اقدامات بعدي و رسيدگي گمرك و ساير مراجع خواهد بود. هيچ يك از مراجع ديگر مجاز به احتساب ضريب خطا مجاز نيستند. ماده 38 اصلاحيه ارديبهشت ماه 1401 كارگروه تجديدنظر پس از وصول اعتراض از سوي مرجع رسيدگي كننده، نسبت به تشكيل جلسه و بررسي پرونده هاي مورد نظر و در صورت نياز آزمون تكميلي يا مجدد (بنا به تشخيص كارگروه تجديدنظر) اقدام و نتيجه قطعي را حداكثر طي 15 روز كاري صادر به گمرك و مرجع رسيدگي كننده ابلاغ نمايد. * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: 1ـ با اعلام جرم گمرك موضوع در اداره تعزيرات مطرح و نظريه كارگروه تعيين ماهيت مورد اعتراض، صاحب كالا متهم واقع مي شود، سپس همان كارگروه تعيين ماهيت تحت عنوان كارگروه تجديدنظر كه فقط مرجع اعلام نظر است رسيدگي مي كند (يعني شاكي هم اعلام جرم مي كند و هم با نظر كارگروه زير مجموعه اش كه فصل الخطاب است مرجع رسيدگي است) بر اين اساس از آن جا كه دستگاههاي مشتكي عنه در تنظيم تبصره 1 ماده 28 دستورالعمل مورد اعتراض از صلاحيت اعطايي قانوني خود تعدّي نموده و اين تعدي باعث انحصار در تعيين مرجع كارشناس فني در موضوعات مورد رسيدگي در نهادهاي قضايي و شبه قضايي مي شود اين امر علاوه بر تجاوز به حقوق شهروندان موجب تكاليف جديدي براي شهروندان مي شود و اين تبصره برخلاف اصل بي طرفي بوده و حقوق متهم را تضييع مي نمايد لذا غيرقانوني بوده و منطوق قانوني آن يعني تبصره 1 ماده 28 دستورالعمل مورد اعتراض شايسته ابطال است. 2ـ وفق اصل 36 قانون اساسي، جرم انگاري عملي جزء اختيارات قانونگذار در مجلس شوراي اسلامي و تصويب شوراي نگهبان مي باشد و با دستورالعمل امكان جرم انگاري عملي منتفي است متأسفانه در ماده 29 اصلاحيه دستورالعمل در مرداد ماه 1398 در بندهاي ب و ج موضوعات جرم انگاري شده و گمرك مكلف به اعلام جرم شده است اين در حالي است كه مصاديق جرم قاچاق كالا در ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز تصريح گرديده و با دستورالعمل نمي توان خلاف اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها موضوعي را جرم انگاري نمود. 3ـ در تبصره 2 ماده 31 دستورالعمل مورد اعتراض، از جمله عبارت نتايج اعلامي از سوي كارگروهها عيناً معيار اقدامات بعدي و رسيدگي گمرك و ساير مراجع خواهد بود نيز موجد تكليف قانوني براي گمرك و ساير مراجع از جمله مراجع قضايي (دادگاهها) و شعب تعزيرات حكومتي است و از آن جا كه منطوق اين تبصره صريحاً تأكيد دارد «ساير مراجع» تكليف دارند نتايج اعلامي از سوي كارگروهها را عيناً معيار رسيدگي هاي خود قرار دهند از آن جا كه اين تبصره براي نتايج كارگروه ها شأن قضاوتي يا شبه قضاوتي قايل شده و نتايج كارگروهها را از شأن كارشناسي ارتقاي داده است كه قطعاً دستگاه صادركننده اين دستورالعمل فاقد صلاحيت قانوني براي قايل شدن قضاوتي به نتايج آزمايش هاي فني است لذا تصويب چنين دستورالعملي از سوي نهادهاي مشتكي عنهم، عدول و تعدي از صلاحيتهاي اعطايي هيأت وزيران در آيين نامه شماره 46443 /ت 51559 هـ مصوب 1395 تلقي شده و چون در امور عمومي اصل بر عدم صلاحيت است مگر به تصريح قانون لذا تبصره 2 ماده 31 دستورالعمل مورد اعتراض نيز شايسته ابطال است. 4ـ از آن جايي كه ماده 38 دستورالعمل مورد اعتراض نيز انجام آزمون مجدد كارشناسي فني، پس از اعتراض مرجع رسيدگي كننده را صرفاً بنا به تشخيص كارگروه تجديدنظر قرار داده است مستحق ابطال است زيرا معني ندارد در صورتي كه مرجع رسيدگي كننده به پرونده (از جمله شعب تعزيرات حكومتي و دادگاهي) به نتايج آزمون فني معترض بود تشخيص لزوم انجام آزمون مجدد كارشناسي فني، دوباره به همان كارگروه سپرده مي شود و به بيان ديگر در صورتي كه كارگروه تجديدنظر، مخالف انجام آزمون مجدد كارشناسي فني كه مورد درخواست مرجع رسيدگي كننده به پرونده باشد، آزمون مجدد برگزار نخواهد شد. * در پاسخ به شكايت مذكور، مدير كل حقوقي وزارت نفت و به موجب لايحه شماره 225050ـ 1402/5/17 به طور خلاصه توضيح داده است كه: 1ـ تعيين مصداق قاچاق در اين خصوص در قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز صورت پذيرفته است. در ماده 32 دستورالعمل ماده 45 گمرك موظف است بر اساس اعلام نظر كارگروه تعيين ماهيت به موجب ماده 31 از طريق بررسي اسناد و مدارك تطبيق نمونه محصول صادراتي با مواد مجاز، مطابق با حالات مختلف اقدام نموده كه برخي از حالات به عنوان قاچاق تشخيص داده شده و به مرجع قانوني اعلام جرم مي شود. همچنين شاكي مدعي است كه تبصره هاي ماده 29 دستورالعمل ماده 45 مجازاتهايي در نظر گرفته شده است. در اين ماده در موارد مختلف و صرفاً در فاصله زماني بين اعلام قاچاق تا اعلام رأي مرجع قضايي با درخواست صادر كننده، امكان صادرات با اخذ تضامين ايجاد شده است اين موارد با هيچ عنوان مصداق مجازات در معناي قضايي آن نيست و صرفاً به معناي اقدامات اداري تسهيل كننده صادرات در مواردي است كه علي القاعده به دليل احراز قاچاق توسط گمرك و پيشگيري از تكرار آن بايد منوط به اعلام رأي مرجع قضايي باشد. 2ـ اعلام جرم قاچاق توسط گمرك صورت مي پذيرد، كارگروه تعيين ماهيت صرفاً نسبت به بررسي كارشناس و اعلام نظر فني در خصوص ماهيت كالاي صادراتي و اعلام نتيجه بررسي ماهيت به گمرك اقدام مي نمايد لذا ادعاي اعلام جرم قاچاق توسط كارگروه تعيين ماهيت نامعتبر است. صدور رأي مرجع قضايي مبني بر تحقق جرم، تماماً متوجه مرجع قضايي و بر اساس قضاوت قاضي محترم است و رجوع به نظر كارگروههاي مذكور صرفاً از باب دريافت نظرات كارشناسي است و نه دخالت در قضاوت قاضي، لذا ادعاي شاكي مبني بر يكسان بودن اعلام كننده جرم و صادر كننده رأي نهايي در خصوص جرم هر دو نامعتبر و نشانه عدم شناخت صحيح از رويه قضايي مي باشد. عبارت صرفاً مورد استناد بودن نظرات كارگروه در مراجع رسيدگي كننده، عبارتي است كه تنظيم كننده مسئوليت وظايف و اختيارات مرجع قضايي براي نحوه رسيدگي را محدود يا تعيين تكليف مي نمايد. 3ـ برخلاف ادعاي شاكي اولاً ضريب خطاي مجاز توسط كارگروه تعيين نمي شود ثانياً اين ضريب خطا براي اصلاح نظر كارگروه مورد استفاده قرار مي گيرد. ثالثاً متخصص ترين مرجع اين حوزه اعلام ضريب خطا تعيين شده است (سازمان ملي استاندارد) رابعاً هم چنان ظرفيت اعلام ضريب خطاي متفاوت در يك آزمايش خاص توسط مرجع آزمايش كننده در دستورالعمل ماده 45 برقرار است. 4ـ ماده 38 دستورالعمل ماده 45 مربوط به شرايطي است كه متهم پرونده قاچاق در مرجع قضايي به اعلام نظر كارشناسي كارگروه تعيين ماهيت كه مستند پرونده متهم در مرجع قضايي است اعتراض مي نمايد در اين شرايط مرجع قضايي مختار به درخواست نظر كارشناسي و فني از مراجع صالح در اين خصوص مي باشد. دستورالعمل ماده 45 كارگروه تجديدنظر را به عنوان مرجع صالح كارشناسي و فني در ميان دستگاه هاي ذي مدخل دستورالعمل مربوطه معرفي نموده است، در صورتي كه مرجع قضايي از كارگروه تجديدنظر درخواست اعلام نظر كارشناسي مي نمايد آن كارگروه مجاز است بنا به وظيفه كارشناسي و فني خود نسبت به بررسي پرونده اقدام نموده و در صورتي كه لازم بداند آزمايش نمونه هاي را تكرار كند. با عنايت به اين كه در چنين شرايطي نظر كارشناسي از كارگروه درخواست شده است تشخيص كارهايي كه براي اعلام نظر كارشناسي لازم است كاملاً در اختيار كارگروه مربوطه است و اين امري بديهي است و قابل دفاع است لذا داشتن اختيار براي تكرار يا عدم تكرار آزمون، موضوعي فني و كارشناسي و از الزامات اظهارنظر مستقل مي باشد . طبيعتاً مرجع قضايي مختار است كه تكرار آزمون را به كارگروه تكليف نمايد و هيچ محدوديتي در اين خصوص براي مرجع قضايي متصور نيست. توجه به اين نكته حائز اهميت است كه در نهايت تنها مرجع معتبر براي صدور رأي و چگونگي رسيدگي به رأي قاضي محترم مي باشد. * همچنين مدير كل حقوقي گمرك جمهوري اسلامي ايران به موجب لايحه شماره 2473117ـ 1402/5/29 در پاسخ به شكايت مذكور به طور خلاصه توضيح داده است كه: 1ـ مطابق بند الف ماده 3 قانون امور گمركي، گمرك جمهوري اسلامي ايران مجري اعمال و اجراي سياست هاي دولت در زمينه صادرات و واردات و عبور كالا مي باشد. 2ـ مطابق بند 49 دستورالعمل ماده 46 آيين نامه اجرايي مواد 5 و 6 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز «ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز ضمن نظارت بر حسن اجراي اين دستورالعمل در صورت لزوم با هماهنگي و همكاري دستگاههاي ذي ربط چنين دريافت نقطه نظرات و پيشنهادهاي تشكل هاي تخصصي حداقل هر سال يكبار نسبت به اصلاح پايش و به روزرساني آن اقدام نمايد» بنابراين مرجع صالح جهت نظارت پايش و به روز رساني دستورالعمل مذكور، ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز مي باشد و لذا طرح دعوي با موضوع ابطال دستورالعمل مذكور به طرفيت اين سازمان وجاهت قانوني ندارد و مطابق بند پ ماده 53 قانون ديوان عدالت اداري رد شكايت مطروحه مورد درخواست مي باشد. * پرونده كلاسه هاي هـ ت/ 0300267ـ 0200225 به خواسته ابطال ماده 38 بخشنامه مورخ 1401/7/3 گمرك درخصوص ابلاغ اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي، در هيأت تخصصي صنايع و بازرگاني ديوان عدالت اداري مطرح شد و پس از بحث و بررسي، بيش از سه چهارم اعضاي هيأت تخصصي قائل به رد شكايت بوده و مستند به حكم مقرر در بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 به شرح زير به صدور رأي اقدام كردند: رأي هيأت تخصصي صنايع و بازرگاني ديوان عدالت اداري برمبناي ماده 5 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392/10/3 : «دولت مكلّف است به منظور پيشگيري از ارتكاب قاچاق و شناسايي نظام مند آن با پيشنهاد ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز و پس از ابلاغ رئيس جمهور سامانه هاي الكترونيكي و هوشمند جديد مورد نياز جهت نظارت بر فرآيند واردات، صادرات، حمل، نگهداري و مبادله كالا و ارز را ايجاد و راه اندازي نمايد...» و براساس ماده 6 قانون مذكور: «وزارت صنعت، معدن و تجارت موظّف است به منظور ابلاغ مقررات تجاري در فرآيندهاي تجارت نظير مقررات مذكور در آيين نامه مقررات صادرات و واردات و ضمايم آن، سامانه مقررات تجاري را ظرف سه ماه از تاريخ لازم الاجرا شدن اين قانون، ايجاد، راه اندازي و بهره برداري نمايد» و برمبناي تبصره ماده اخيرالذكر نيز مقرر شده است: «آيين نامه اجرايي اين ماده توسط ستاد با همكاري دستگاههاي مربوط تهيه مي شود و به تصويب هيأت وزيران مي رسد.» آيين نامه اجرايي فوق با عنوان «آيين نامه مواد (5) و (6) قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز» در تاريخ 1395/4/6 به تصويب هيأت وزيران رسيده و براساس ماده 45 آيين نامه يادشده مقرر گرديده است كه: «وزارتخانه هاي نفت و امور اقتصادي و دارايي (گمرك ايران) موظّفند با كسب نظر از دبيرخانه ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز، وزارتخانه هاي صنعت، معدن و تجارت، راه و شهرسازي و دادگستري و سازمان ملّي استاندارد ايران، دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي را تدوين و ابلاغ نمايند.» با توجه به اينكه حكم مقرر در ماده 38 بخشنامه مورخ 1401/7/3 گمرك در خصوص ابلاغ اصلاحيه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهي) فرآيندهاي صادرات، واردات، عبور (ترانزيت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، ميعانات گازي و فرآورده ها و مشتقات نفتي در امور گمركي در چهارچوب صلاحيت مذكور به تصويب رسيده و مغايرتي با قوانين ندارد، لذا به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 رأي به رد شكايت صادر و اعلام مي كند. اين رأي مستند به ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 1401/2/10 ) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل بوده و ظرف مدت بيست روز از تاريخ صدور توسط رئيس ديوان عدالت اداري و يا ده نفر از قضات ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. رئيس هيأت تخصصي مالياتي بانكي ديوان عدالت اداري ـ محمدعلي برومندزاده