نظر مشورتي 7/1401/912 مورخ 1401/09/12 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص در خصوص بررسي اعتبار و آثار انعقاد قرارداد پيش‌فروش ساختمان به طور عادي و بدون تنظيم سند رسمي

استعلام : با توحه به اين‌كه در ماده 3 قانون پيش‌فروش ساختمان مصوب 1389 بر اين امر تأكيد شده است كه قرارداد پيش‌فروش ساختمان بايد به صورت سند رسمي تنظيم شود و در ماده 23 اين قانون براي شخصي كه پيش‌فروش را از طريق سند رسمي انجام ندهد، مجازات تعيين شده و در ماده 25 قانون نيز براي مشاور املاك تنظيم‌كننده سند عادي پيش‌فروش ساختمان مجازات تعيين شده است، آيا تنظيم سند عادي پيش‌فروش ساختمان معتبر و داراي اثر قانوني است و قانون پيش‌فروش ساختمان مصوب 1389 در اين خصوص آمره نيست يا آن‌كه در صورت تنظيم سند عادي پيش‌فروش ساختمان، ذي‌نفع بايد ابتدا با طرح دعوا پيش‌فروشنده را به تنظيم سند رسمي پيش‌فروش ساختمان ملزم كند و پس از تنظيم سند رسمي پيش‌فروش از آثار قانوني آن استفاده كند و يا آن‌كه اساساً قراردادهاي عادي پيش‌فروش ساختمان فاقد هرگونه اثر و اعتباري است و تعهدي را متوجه پيش‌فروشنده نمي‌كند؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : هرگاه قرارداد پيش‌فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي و به طور عادي منعقد شود، هر چند بر اساس ماده 10 قانون مدني قراردادي معتبر است؛ اما با توجه به اين‌كه قانونگذار در ماده 3 قانون پيش‌فروش ساختمان مصوب 1389 مقرر كرده است «قرارداد پيش‌فروش و نيز قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن بايد با رعايت ماده 2 اين قانون از طريق سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالكيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گيرد» و در ماده 4 اين قانون، تنظيم اين قرارداد را به ارائه مدارك خاصي منوط كرده است و در ماده 5 براي تشويق تنظيم اين قراردادها به صورت رسمي تسهيلاتي قائل شده است و همچنين به موجب ماده 23 همين قانون براي عدم تنظيم رسمي آن، ضمانت اجراي كيفري مقرر كرده و در ماده 24 قانون يادشده، مشاوران املاك را از تنظيم اين قرارداد منع كرده است، به نظر مي‌رسد امتيازات خاص مقرر در اين قانون براي قرارداد‌هاي پيش‌فروش ساختمان است كه به صورت رسمي تنظيم شده است و قراردادهاي عادي را شامل نمي‌شود و اين‌‌گونه قرارداد‌ها در حد مقررات عام قانون مدني معتبر و لازم¬الاجرا است. از سوي ديگر با توجه به مواد قانوني فوق-الذكر، ذي‌نفع مي¬تواند با طرح دعوا و پس از تنظيم سند رسمي پيش‌فروش، از مزاياي مقرر در اين قانون استفاده كند.