رأي شماره 708213 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال بند 1-2-3 از دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده (ابلاغي به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئيس سازمان برنامه و بودجه كشور)

شماره 0203159 - 1404/4/2 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140431390000708213 مورخ 1404/3/20 مبني بر: بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده (ابلاغي به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئيس سازمان برنامه و بودجه كشور)، ابطال نشد. جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد. مديركل هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1403/3/20 شماره دادنامه: 140431390000708213 شماره پرونده: 0203159 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي مهدي فيروزي با وكالت آقاي باقر امامي طرف شكايت: 1ـ سازمان برنامه و بودجه كشور 2ـ سازمان مديريت و برنامه ريزي استان اردبيل موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده (ابلاغي به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئيس سازمان برنامه و بودجه كشور) گردش كار: آقاي باقر امامي به وكالت از شاكي به موجب دادخواست و لايحه تكميلي ابطال بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده (ابلاغي به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئيس سازمان برنامه و بودجه كشور) را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است كه: "بخشنامه نمي تواند ايجادكننده حق و تكليف جديدي براي افراد واقع شود و به همين سبب امكان قرار گرفتن در مستند رأي دادگاه را نداشته و اصحاب دعوا نيز نمي توانند به آن استناد كنند. از اين رو گفته مي شود كه بخشنامه ها هميشه جنبه اعلامي داشته و بخشنامه جايگاهي در سلسله مراتب قانون در معناي عام را ندارد. مطابق اصل لاضرر و اصول 139 و 138 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران هر يك از وزيران نيز در حدود وظايف خويش و مصوبات هيأت وزيران حق وضع آيين نامه و صدور بخشنامه را دارد، ولي مفاد اين مقرّرات نبايد با متن و روح قوانين مخالف باشد. مستنداً براساس ابلاغ ضابطه 773 (بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 ) توسط سازمان برنامه و بودجه و ابلاغ اجرايي شدن آن توسط مشاوران پيمان (نماينده اداره كل راه و شهرسازي اردبيل) در تاريخ 1399/4/1 كه عمده هدف از آن بالا بردن استانداردهاي طرح نسبت به دستورالعمل هاي قبلي مي باشد به طوري كه با افزودن بعضي پارامترهاي ارزيابي جديد از قبيل ضخامت لايه، تواتر نمونه برداري، دانه بندي تمامي الك ها و ... به علت افزايش مراحل شيوه كار و نحوه ارزيابي جديد (جريمه هاي سنگين) كه منجر به افزايش سختي كار و همين طور كاهش سرعت پيشرفت كار نيز نسبت به شيوه عمل دستورالعمل قبل گرديده و در نهايت باعث تحميل هزينه هاي مازاد بر هزينه هاي پيش بيني شده در قيمت پيشنهادي گرديده است. مضافاً در بند هـ ماده 16 شرايط عمومي و خصوصي پيمان (نشريه شماره 4311) صراحتاً عنوان گرديده كه پيمانكار ضمن عقد قرارداد تأييد نمايد كه از كلّيه قوانين و مقرّرات مربوط به كار تا تسليم پيشنهاد قيمت مطّلع بوده و قيمت پيشنهادي خود را با لحاظ نمودن شيوه كار مقرّر شده در مقرّرات حاضر تنظيم مي نمايد و بعداً حق درخواست اضافه پرداختي به هر دليلي نداشته باشد. در بند «د» ماده مذكور نيز پيمانكار متعهد است در طول اجراي قرارداد قوانين و مقرّرات مصوّب شده تا زمان پيشنهاد قيمت را رعايت نمايد و مسئوليت عدم اجراي قوانين و مقرّرات ياد شده بر عهده پيمانكار است. مطابق با ماده 4 قانون مدني، قانون لاحق نمي تواند قانوني را كه در زمان انعقاد قرارداد حاكم بوده را نسخ و بي اعتبار نمايد و اين موضوع به طريق اولي در خصوص آيين نامه و بخشنامه ها نيز جاريست و همچنين اثر قوانين و بخشنامه ها ناظر به آينده بوده و از منظر قانوني، نهادهاي مورد شكايت حقّي بر اجراي آن نسبت به قراردادهاي ماقبل آن ندارند. با عنايت به مطالب معروضه تقاضاي ابطال بند 3-2-1 از دستورالعمل مورد شكايت را دارم." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است: " بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رئيس سازمان برنامه و بودجه كشور بخشنامه به دستگاه هاي اجرايي، مهندسان مشاور و پيمانكاران موضوع: دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده در چهارچوب ماده (34) قانون احكام دائمي برنامه هاي توسعه كشور، نظام فنّي و اجرايي يكپارچه و ماده (23) قانون برنامه و بودجه و آيين نامه استانداردهاي اجرايي طرح هاي عمراني ـ مصوّب سال 1352، به پيوست ضابطه شماره 773 امور نظام فنّي اجرايي، مشاورين و پيمانكاران، با عنوان «دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده» از نوع گروه اول (لازم الاجرا) ابلاغ مي شود. استفاده از اين دستورالعمل تا تاريخ 1399/4/1 الزامي نبوده و جنبه راهنما دارد. امور نظام فنّي اجرايي، مشاورين و پيمانكاران اين سازمان، دريافت كننده نظرات و پيشنهادهاي اصلاحي در مورد مفاد اين ضابطه بوده و اصلاحات لازم را اعلام خواهد كرد. رئيس سازمان برنامه و بودجه كشور دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده ضابطه شماره 773 معاونت فنّي، توسعه امور زيربنايي و توليدي امور نظام فنّي و اجرايي، مشاورين و پيمانكاران ............................ 3-2-1 مفاد اين ضابطه (نسخه بازنگري شده منتهي به تاريخ 1400/11/22 ) براي پيمان هايي كه براساس نسخه قبل اين ضابطه ضريب پرداخت براي آن محاسبه و پيمان تسويه حساب نشده باشد نيز اعمال مي شود. در اين صورت ضرايب پرداخت ها براساس نسخه حاضر مجدداً محاسبه شده و به صورت وضعيت مربوط به خود اعمال و تغييرات لازم در مبلغ تجمعي اولين صورت وضعيت بعد از تاريخ اجرايي شدن نسخه حاضر داده شود." در پاسخ به شكايت مذكور، رئيس امور حقوقي، قوانين و مقرّرات سازمان برنامه و بودجه كشور به موجب لايحه شماره 317075 مورخ 14063/7/3 توضيح داده است كه: "1ـ براساس ماده (2) موافقت نامه پيمان تجميع شده راه و همچنين نشريه شماره 4311 ابلاغي اين سازمان؛ فارغ از تاريخ انعقاد قرارداد و تاريخ ابلاغ ضابطه شماره 773، پيمانكاران طرف قرارداد، متعهّد به رعايت كامل مشخصات فنّي منضم به پيمان (از جمله مشخصات فنّي عمومي راه) هستند و در صورت رعايت مشخصات ياد شده، هيچ گونه كسر بهايي به كاركرد پيمانكار اعمال نمي شود. 2ـ در صورت عدم استفاده از ضابطه 773، چنانچه در اجراي عمليات براساس شيت هاي آزمايشگاهي، مشخص شود كه تمام مشخصات فنّي رعايت نشده است، مطابق با شرايط قرارداد، عمليات اجرا شده قابل پذيرش نبوده و پرداخت بها بابت آن مجاز نيست. در واقع طبق ضوابط موجود، كارفرما و دستگاه نظارت امكان تقليل مشخصات و به تناسب آن تقليل بها را ندارند و صرفاً ناچار به رد يا پذيرش هستند كه در هر صورت يكي منجر به اتلاف منابع و ديگري تخلّف از ضوابط است؛ به همين منظور اين سازمان به جهت جلوگيري از اتلاف منابع (زمان، مصالح و نيروي انساني)، ضابطه شماره 773 را بر مبناي ضوابط معتبر بين المللي تهيّه و ابلاغ كرده است تا عمليات اجرا شده كه مشخصات فنّي پيمان را به طور كامل احراز نكرده اند، مورد ارزيابي مجدد قرار گرفته و عملياتي را كه قابل اصلاح نبوده ولي تحت شرايط خاص و در محدوده رواداري هاي مجاز قرار دارند و قابل پذيرش هستند، با اعمال ضرايب پرداخت، تعيين تكليف نمايد. با توجه به موارد پيش گفته شده، بديهي است كه چنانچه پيمانكار براي اعمال ضابطه شماره 773 به كارهاي معيوب تمكين ننمايد، مكلّف است تمام عمليات اجرا شده خارج از مشخصات فنّي را تخريب و تا رسيدن به مشخصات فنّي مندرج در قرارداد، بازسازي و اجرا كند. در خاتمه با توجه به موارد فوق رد شكايت مطروحه مورد استدعا مي باشد." علي رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن براي طرف ديگر شكايت (سازمان مديريت و برنامه ريزي استان اردبيل) تا زمان رسيدگي به پرونده پاسخي واصل نگرديده است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1404/3/20 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است. رأي هيأت عمومي چنانچه موضوع پيمان براساس ضوابط مقرّر در بخشنامه هاي حاكم و از جمله بخشنامه شماره 842/108854/102 كه در تاريخ 1378/3/3 به دستگاه هاي اجرايي، مهندسان مشاور و پيمانكاران ابلاغ گرديده، حاكم بر پيمان هاي منعقدشده و اعمال و اجرا نشده باشد و در اجراي عمليات محرز شود كه تمام مشخصات فنّي رعايت نشده است، مطابق با شرايط پيمان، عمليات اجرا شده قابل پذيرش نخواهد بود و پرداخت بها بابت آن مجاز نيست و از سوي ديگر طبق ضوابط موجود كارفرما و دستگاه نظارتي امكان تقليل مشخصات و به تناسب آن تقليل بها را ندارند و از اين رو و به جهت جلوگيري از رد يا پذيرش پيمان و موضوع عمليات اجرايي كه در هر صورت منجر به اتلاف منابع (زمان، مصالح و نيروي انساني) و يا تخلّف از ضوابط مي شود، عمليات اجرا شده كه مشخصات فنّي پيمان را به طور كامل احراز نكرده مورد ارزيابي مجدد قرار گرفته و عملياتي كه قابل اصلاح نبوده اما تحت شرايط خاص و با اغماض قابل پذيرش است با اعمال ضرايب پرداخت تعيين تكليف مي شود و بنابراين اساساً موضوع مقادير پيمان مطرح نبوده و عملاً چيزي به مقادير كار افزوده نمي شود و مشخصات فنّي پيمان هم تغيير نمي يابد و بنا به مراتب مذكور از آنجايي كه در مقرره مورد شكايت ضوابط بازنگري شده به صورت كلّي نبوده و بلكه صرفاً ضريب قابل اعمال تغيير يافته و نسبت به پيمان هايي كه ضريب پرداخت براي آن محاسبه و پيمان تسويه نشده باشد نيز اعمال مي گردد، در نتيجه بند 3-2-1 از دستورالعمل ارزيابي كيفيّت و مشخصات فنّي عمليات اجرا شده به شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 سازمان برنامه و بودجه كشور در جهت ارتقاي كيفيّت احداث طرح ها و پروژه ها و با تأكيد بر رعايت كامل ضوابط فنّي و اجرايي بوده و خلاف قانون و خارج از حدود اختيار نيست و ابطال نشد. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوّب 1402/2/10 براي مراجع اداري و قضايي معتبر و ملاك عمل است. رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ احمدرضا عابدي