نظر مشورتي 7/1402/224 مورخ 1402/04/23 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : 1- با توجه به اينكه در مواد 4، 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر قيد شده است كه تعيين مجازات متناسب با ميزان مواد مخدر باشد، سؤالي كه مطرح مي‌باشد اين است كه منظور از تناسب آيا تناسب رياضي است يا تناسب عرفي؟ به عنوان مثال مجازات متناسب نگهداري دو كيلو هشتصد و پنجاه گرم ترياك چه ميزان مي‌باشد؟ 2- در مواردي كه بحث ورود مواد به زندان مي‌باشد، وفق ماده 12 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، فرد به اشد مجازات محكوم مي‌شود. منظور از اشد مجازات چيست؟ به عنوان مثال مجازات وارد كردن چهار گرم شيشه به زندان آيا پنج سال حبس و هفتاد ضربه شلاق و حداكثر جزاي نقدي بند 3 ماده 8 قانون فوق‌الذكر است؟ در فرض وارد كردن يك گرم و بيست سانتي گرم شيشه، آيا اشد مجازات همان مجازات واردكردن چهار گرم شيشه به زندان است؟ اگر منظور مجازات اشد، حداكثر مجازات هر بند از مواد 4، 5 و 8 است، در اين صورت شرط تناسب چگونه رعايت خواهد شد؟ 3- در مواردي كه فرد داراي اتهامات متعدد باشد؛ مثلا اتهام فرد استعمال شيشه موضوع ماده 19 قانون فوق‌الذكر و نگهداري ده گرم شيشه است، اعمال مقررات تعدد موضوع ماده 134 قانون مجازات اسلامي، تشديد مجازات نگهداري شيشه بر اساس صدر ماده 134 قانون مجازات اسلامي است كه ناظر بر جرم داراي مجازات حداقل و حداكثر است يا مشمول ذيل ماده 134 كه به لحاظ مجازات متناسب بودن داراي مجازات ثابت است؟ 4- با توجه به اينكه ماده 145 الحاقي قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، ‌ناظر به مواردي است كه در قانون براي آن مجازات اعدام يا حبس ابد پيش‌بيني شده است و جرائم مندرج در قانون مزبور كه داراي مجازات اعدام يا حبس ابد نمي‌باشد بدون تغيير بوده و مشمول ماده 45 الحاقي نمي‌باشد، در تبصره ماده 45 الحاقي قيد شده است كه در جرايم موضوع اين قانون كه مجازات حبس بيش از 5 سال دارد در صورتي كه حكم به حداقل مجازات قانوني صادر شود، جز در مورد مصاديق تبصره ماده 38، مرتكب از تعليق اجراي مجازات، آزادي مشروط و ساير نهادهاي ارفاقي به استثناي عفو مقام معظم رهبري مذكور در بند 11 اصل يكصد و دهم قانون اساسي بهره‌مند نخواهد شد. حال سؤالي كه مطرح مي‌باشد اين است كه منظور صدر تبصره در خصوص «در مورد جرايم موضوع اين قانون» چيست؟ آيا شامل كل جرايم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مثل جرايم مندرج در بندهاي 1، 2 و 3 ماده 4 و بندهاي 1، 2، 3، 4، 5 و 6 ماده 5 و بندهاي 1، 2، 3، 4 و 5 ماده 8 كه داراي مجازات اعدام و حبس ابد نيستند نيز مي‌شود و يا اينكه منظور صرفاً جرايم موضوع ماده 45 الحاقي است؟ در صورتي كه منظور كل جرايم مندرج در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مي‌باشد، در اين صورت عليرغم اين كه قانون‌گذار مجازات جرايمي كه داراي مجازات اعدام و حبس ابد نيستند را به تناسب مثل ماده 45 الحاقي كاهش نداده است، در اقدامي در راستاي تشديد، اعمال نهادهاي ارفاقي در خصوص آنها را نيز ممنوع نموده است كه اين امر با سياست كاهش جمعيت كيفري سازگار نبوده و از لحاظ رعايت تناسب جرم و مجازات داراي منطق نمي‌باشد. ضمن اين كه در اين صورت بايد قائل باشيم كه رعايت تناسب مجازات با ميزان مواد مخدر مندرج در مواد 4، 5 و 8 نيز الزامي نمي‌باشد؛ چرا كه با اين نظر ممكن است در مورد مواد 4، 5 و 8 بدون رعايت تناسب مجازات با ميزان مواد، حكم به حداقل بند مربوطه در موارد مزبور صادر شود تا در صورتي كه حكم به حداقل صادر شده باشد اعمال نهاد ارفاقي ممنوع باشد و در صورتي كه به بيش از حداقل صادر شده باشد مي‌توان با سازوكار تعييني در ذيل تبصره ماده 45 بخشي از مجازات را تعليق نمود. 5- در مواردي كه در راستاي ماده 45 الحاقي حكم به تحمل 18 سال حبس بابت نگهداري 34 گرم شيشه صادر شده است و نصف مجازات محكوم‌عليه مشمول عفو شده و محكوم‌عليه مدت شش سال و هفت ماه از حبس را نيز تحمل نموده است، آيا مي‌توان با اجرا تلقي كردن عفو و لحاظ ميزان تحمل حبس قائل بر اين شد كه نسبت به باقيمانده حبس بر اساس ذيل تبصره ماده 45 الحاقي تعليق مجازات صادر نمود؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- رعايت تناسب در تعيين مجازات مرتكب كه در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان‌گردان با اصلاحات و الحاقات بعدي آمده است، به اين معنا است كه دادگاه با توجه به ميزان مواد مكشوفه در هر بند از سه ماده مذكور، مجازاتي بين حداقل و حداكثر تعيين كند و اين امر بدان معني نيست كه مجازات كسي كه مرتكب حمل و نگهداري يك گرم ترياك شده، طبق بند 1 ماده 5 اين قانون، لزوماً يك ضربه شلاق باشد؛ چه اين‌كه ملاك رعايت تناسب، عرف بوده و اتخاذ تصميم در اين خصوص حسب مورد با قاضي رسيدگي‌كننده است. 2- الف) مجازات قانوني جرم موضوع ماده 12 قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات بعدي ثابت (فاقد حداقل و حداكثر) است. ب) منظور از اشد مجازات‌هاي مذكور در ماده 12 قانون پيش‌گفته حداكثر مجازات است و چون دادگاه در اجراي ماده پيش‌گفته مكلف به تعيين حداكثر مجازات است تناسب مجازات موقعيتي ندارد. 3- رعايت تناسب در تعيين مجازات جرائم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر به اين معنا است كه دادگاه با توجه به ميزان مواد مكشوفه و با لحاظ مقررات ماده 18 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 از جمله توجه به سن، سوابق، وضعيت فردي، خانوادگي، اجتماعي و انگيزه مرتكب، مجازاتي بين حداقل و حداكثر مجازات قانوني تعيين كند. اجراي مقررات مربوط به تعدد جرايم تعزيري موضوع ماده 134 اين قانون در صورت تعدد جرايم ارتكابي موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر، به نوعي در راستاي رعايت اصل تناسب مجازات جرم است كه با توجه به رأي وحدت رويه شماره 738 مورخ 30/10/1393 هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور در جرايم موضوع قانون صدر‌الذكر نيز بايد اعمال شود؛ بنابراين در فرض سؤال، اگر شخصي مرتكب استعمال مواد مخدر و نگهداري ده گرم مت‌آمفتامين(شيشه) شود، چون دو جرم مختلف واقع شده و قانونگذار مجازات‌هاي متفاوتي براي آن‌ها پيش‌بيني كرده است، دادگاه بايد بر اساس بند «ب» ماده 134 قانون مجازات اسلامي، حداقل مجازات هر يك از جرايم مذكور را بيشتر از ميانگين حداقل و حداكثر قانوني تعيين كند. بديهي است دادگاه در تعيين مجازات به اين كيفيت اصل تناسب را نيز مورد توجه قرار مي‌دهد. 4- الف) ازآن جا كه قانون الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 به عنوان ماده 45 به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 الحاق و با آن وحدت پيدا كرده است. منظور مقنن از عبارت «در مورد جرايم موضوع اين قانون كه مجازات حبس بيش از 5 سال دارد» مذكور در تبصره ماده¬ 45 الحاقي، جرايم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدرمصوب 1376 است. ب) مفاد تبصره ماده ‌واحده قانون الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 دلالتي بر نسخ يا عدول مقنن از لزوم رعايت تناسب در تعيين مجازات مرتكبين جرايم مذكور در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان‌گردان ندارد و مقنن به موجب ذيل ماده 18 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 به طور كلي به رعايت تناسب در تعيين مجازات تأكيد كرده است. ج) در هر حال تبصره ماده واحده الحاقي فوق‌الذكر، ناظر به مواردي است كه دادگاه حكم به حداقل مجازات قانوني صادر مي‌كند و ضرورت رعايت تناسب بين وزن مواد مخدر يا روان‌گردان و مجازات تعيين شده (بدون لحاظ ساير عوامل مؤثر) اين نتيجه را در بر دارد كه مجازات جرم ثابت تلقي مي‌شود و از شمول تبصره يادشده خروج موضوعي پيدا مي‌كند. 5- الف) مقنن در ماده واحده الحاقي يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، اصطلاح «نهادهاي ارفاقي» را بكار برده و تعريفي از آن ارائه نداده است؛ ولي با توجه به دو مصداقي كه ذكر كرده است (تعليق اجراي مجازات و آزادي مشروط) و استثناهايي كه آورده است (مصاديق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبري مذكور در بند (11) اصل يكصد و ده قانون اساسي) و با توجه به عبارت «حكم... صادر شود» مذكور در صدر و ذيل اين تبصره، به نظر مي‌رسد شامل هر نوع ارفاقي است كه اولاً، پس از صدور حكم (تعيين مجازات) به محكوم‌عليه اعطا شود. ثانياً، مرجع قضايي به موجب قانون مكلف به اعطاي آن نباشد (اختياري باشد). لذا همان‌گونه كه گفته شد، تبصره ماده واحده الحاقي مورد استعلام، ناظر به پس از صدور حكم (تعيين مجازات) است و هدف مقنن تاكيد بر حتميت اجراي مجازات مورد حكم است و با توجه به اصل حتميت اجراي مجازات حبس كه در تبصره ماده واحده الحاقي مورد بحث، مدنظر مقنن بوده است و نيز ساير عبارات به كار رفته در اين تبصره، ممنوعيت اعمال نظام آزادي مشروط، شامل قسمت اخير تبصره مزبور نيز مي‌شود و در ذيل تبصره، صرفاً تعليق اجراي بخشي از مجازات حبس بعد از تحمل حداقل مجازات حبس مجاز دانسته شده است. ب) مقنن در ذيل تبصره ماده واحده الحاقي مورخ 12/7/1396 به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، در مورد جرائم موضوع اين قانون كه مجازات حبس بيش از پنج سال دارد، مقرر نموده است «درصورتي كه حكم به مجازات بيش از حداقل مجازات قانوني صادر شود، دادگاه مي تواند بخشي از مجازات حبس را پس از گذراندن حداقل مجازات قانوني به مدت پنج تا ده سال تعليق كند» حكم خاص مقرر در اين تبصره در مواردي كه مغاير مواد 46 و 47 (بند ت) قانون مجازات اسلامي 1392 است، درخصوص جرايم موضوع اين تبصره اعمال مي‌شود؛ بنابراين درخصوص تعليق موضوع ذيل اين تبصره، اولاً، درجه جرم ملاك نمي‌باشد. ثانياً، از نظر مدت گذراندن مجازات، گذراندن حداقل مجازات حبس ملاك مي‌باشد. ثالثاً، از نظر مدت تعليق، اجراي مجازات حبس به مدت پنج تا ده سال تعليق مي‌شود. رابعاً، عمده بودن مواد مخدر مانع تعليق اجراي مجازات نيست؛ اما ساير شرايط و ساز و كارهاي مربوط به تعليق اجراي مجازات كه تبصره مزبور درخصوص آن ساكت است، تابع عمومات قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 است. ج- در جرايم موضوع تبصره ماده واحده الحاقي به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، ملاك محروميت محكوم از برخورداري از تعليق اجراي مجازات و آزادي مشروط و ديگر نهاد‌هاي ارفاقي، با لحاظ استثناي مذكور در اين تبصره، صدور حكم به حداقل مجازات قانوني است؛ بنابراين ملاك، مجازات مندرج در دادنامه است؛ نه مجازات قانوني جرم و اعمال مقررات ماده 96 قانون مجازات اسلامي كه ناظر به عفو يا تخفيف مجازات تعيين‌شده محكومان است، تأثيري در قضيه ندارد؛ هرچند مجازات پس از اعمال عفو يا تخفيف مجازات محكوم معادل حداقل مجازات قانوني يا كمتر از آن شود. چنين تفسيري مطابق اصول حقوق جزا و تفسير به نفع محكوم است. به عبارت ديگر، چنانچه دادگاه حكم به مجازات بيش از حداقل قانوني صادر كند، اعمال عفو ماده 96 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 موجب سلب امكان تعليق اجراي بخشي از مجازات مطابق قسمت اخير تبصره صدر‌الذكر نيست. آراي وحدت رويه شماره 873 و 826 ديوان عالي كشور كه در اعمال آثار عفو خصوصي بر تخفيف مجازات و اعمال نهادهاي ارفاقي ملاك را محكوميت (مجازات) قابل اجرا پس از عفو مي‌داند مؤيد اين استنباط است.