نظر مشورتي 7/1400/1664 مورخ 1400/12/16 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص نقض راي و اعاده به مرجع بدوي جهت رسيدگي ماهوي بدليل اتخاذ تصميم رئيس يا دادرس دادگاه خانواده بدون حضور قاضي مشاور

نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، مستفاد از ماده 2 قانون حمايت خانواده و تبصره آن، اين است كه در فرض تشكيل دادگاه خانواده رسميت جلسات دادگاه ياد شده در رسيدگي به دعاوي موضوع ماده 4 اين قانون منوط به حضور قاضي مشاور است. بنا به مراتب ياد شده، در فرض سوال كه حسب مورد رئيس يا دادرس دادگاه خانواده بدون رسميت جلسات دادگاه و بدون حضور قاضي مشاور اتخاذ تصميم كرده است، رأي صادر شده فاقد شرايط قانوني است و بايد نقض شود. ثانياً، حكم مقرر در ماده 358 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 فرع بر آن است كه پرونده در مرحله بدوي مورد رسيدگي قرار گرفته باشد و مشمول حكم مقرر در ماده 349 قرار گيرد؛ اما در فرض سوال كه جلسات دادگاه خانواده رسميت نداشته است، اساساً دادگاه خانواده تشكيل نشده و رأي امضا شده توسط دادرس آن دادگاه مشمول حكم مقرر در ماده 358 ياد شده نيست و از آنجايي كه رسيدگي ابتدايي به دعاوي خانواده مستلزم حضور مشاور زن است و دادگاه تجديدنظر عنوان «دادگاه خانواده» ندارد و فاقد قاضي مشاور زن است؛ لذا با لحاظ اصول دادرسي ناگزير بايد رأي را نقض و جهت رسيدگي ماهوي به مرجع بدوي اعاده كند