نظر مشورتي 7/1403/259 مورخ 1403/05/07 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : با توجه به تبصره‌هاي 3 و 4 ماده 100 قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، در مواردي كه براي ملك با «كاربري تماماً مسكوني»، پروانه ساختماني صادر مي‌شود و مالك در هنگام ساخت ملك، بخشي از آن را به «مغازه تجاري» تبديل مي‌كند و با وقوع «تخلف تغيير كاربري از مسكوني به تجاري»، با طرح موضوع در كميسيون موضوع ماده 100 قانون يادشده، رويه‌هاي مختلفي در اين كميسيون‌ اتخاذ مي‌شود. بدين توضيح كه برخي كميسيون‌‌ها، با توجه به اين‌كه اصل بنا داراي پروانه ساختماني (كاربري مسكوني) است، موضوع تخلف «تغيير كاربري از مسكوني به تجاري» را مشمول تبصره 3 ماده 100 اين قانون دانسته و با در نظر داشتن قيمت منطقه‌اي و با احراز ديگر شرايط، جريمه‌اي بين دو تا چهار برابر قيمت منطقه‌اي براي هر متر مربع از مغازه تجاري را تعيين مي‌كنند. برخي ديگر از كميسيون‌ها، با اين استدلال كه اساساً پروانه ساختماني براي «مغازه تجاري» صادر نشده و پروانه صادره فقط مربوط به احداث ملك با كاربري مسكوني است، به نوعي احداث مغازه تجاري را احداث مغازه بدون پروانه تلقي كرده و موضوع را مشمول تبصره 4 ماده 100 قانون شهرداري‌ مي‌دانند و بر همين اساس، موضوع تخلف را به كارشناس ذي‌صلاح ارجاع مي‌دهند تا مبلغ سرقفلي را تعيين كند و با احراز ديگر شرايط، يك پنجم از سرقفلي اعلامي را به عنوان جريمه «تغيير كاربري از مسكوني به تجاري» تعيين مي‌كنند. خواهشمند است اعلام فرماييد كه كدام يك از رويه‌هاي حاكم با حكم مقرر در ماده 100 قانون شهرداري‌ مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي منطبق است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، وفق تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات بعدي، تخلف تغيير كاربري غير تجاري به تجاري در منطقه غير تجاري در كميسيون موضوع تبصره يك ماده 100 اين قانون مطرح مي‌شود. در تبصره بند 24 ماده 55 يادشده صرفاً ضمانت اجراي تعطيل محل كسب يا پيشه يا تجارت و در تبصره يك ماده 100 مذكور در صورت عدم رعايت اصول سه‌گانه شهرسازي، فني و بهداشتي و احراز ضرورت، قلع تأسيسات و بناي خلاف مندرجات پروانه (در فرض سؤال، مغاير با كاربري) پيش‌بيني شده است كه مفهوم مخالف آن يعني در صورت رعايت اصول سه‌گانه، مفيد اعاده به وضع سابق (كاربري مندرج در پروانه) است. لذا در دو تبصره يادشده، برخلاف تبصره‌هاي 2 و 3 ماده 100 قانون، تبديل قلع بنا به اخذ جريمه پيش‌بيني نشده و اين مهم نيازمند تصريح قانوني است؛ بنابراين، چنانچه در ساخت و ساز صورت گرفته در بخش تبديل كاربري مسكوني به تجاري «مغايرتي با اصول سه‌گانه» وجود نداشته باشد و به تبع آن ضرورتي به قلع بنا و تأسيسات (تبصره يك ماده 100) نباشد، ملك تغيير كاربري يافته تا زمان اعاده به وضع سابق تعطيل مي‌شود و بر خلاف آنچه در متن استعلام آمده است، حكم به تغيير كاربري با اخذ جريمه فاقد مجوز قانوني است و بر اين اساس، از شمول تبصره‌هاي 3 و 4 ماده 100 يادشده كه به ترتيب ناظر بر اضافه بنا زايد بر مساحت مندرج در پروانه ساختماني و يا احداث بناي بدون پروانه است نيز خارج است. ثانياً، صدور رأي قطعي از سوي كميسيون ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي مبني بر اعاده وضع به حالت كاربري مسكوني در موارد تغيير غير مجاز كاربري مسكوني به تجاري، نافي صلاحيت كميسيون ماده 5 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب 1351 با اصلاحات بعدي در رسيدگي به تقاضاي تغيير كاربري ملك مزبور از مسكوني به تجاري كه مطابق مقررات قانوني مطرح شده باشد، با رعايت ضوابط و مقررات قانوني نيست.