نظر مشورتي 7/1401/1132 مورخ 1401/11/12 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص نحوه رسيدگي به درخواست تجديدنظر و صدور راي در صورت بروز اختلاف نظر ميان دادگاه بدوي و دادگاه تجديدنظر در خصوص جرم ارتكابي و عدم درخواست تجديد نظر از جانب محكوم‌عليه

استعلام : شخصي از ديگري به عنوان ورود به عنف به منزل و شروع به سرقت شاكي شده است و در دادگاه بدوي از حيث ورود به عنف موضوع احراز و متهم محكوم گرديده وليكن از جهت اتهام شروع به سرقت تبرئه شده است؛ حال چنانچه دادگاه تجديد نظر موضوع اخير را محرز دانسته و بخواهد متهم را از جهت اتهام ورود به عنف تبرئه نمايد (چرا كه اين جرم مقدمه شروع به سرقت مي‌باشد)؛ ليكن متهم از بابت محكوميت ورود به عنف تجديد نظرخواهي ننموده است، حال تكليف دادگاه تجديد نظر نسبت به موضوع ورود به عنف چيست؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- در فرض سؤال كه پرونده با لحاظ ماده 433 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 در دادگاه تجديد نظر مطرح شده است، با توجه به ماده 457 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 و ملاك ماده 280 اين قانون، در فرضي كه دادگاه تجديد نظر عنوان اتهام احراز شده از سوي دادگاه بدوي را ناصحيح تشخيص دهد، اين امر از موارد اصلاح و تأييد رأي مي¬باشد و اصلاح رأي مزبور نسبت به رفتار مجرمانه و احراز بزهكاري متهم كه اساس رأي مي¬باشد لطمه وارد نمي¬آورد و لكن با لحاظ ماده 458 قانون فوق¬الذكر، دادگاه تجديدنظر جز در موارد مشمول اين ماده و حدود مذكور در آن، حق تشديد مجازات محكوم¬عليه را نخواهد داشت. 2- در مواردي كه شاكي يا دادستان نسبت به رأي برائت تجديد نظرخواهي مي¬كنند، دادگاه تجديد نظر در صورتي كه تجديد نظرخواهي را وارد تشخيص دهد، رأي برائت صادره را نقض و مبادرت به رسيدگي و صدور حكم مي‌نمايد و بالطبع دادگاه تجديد نظر پس از نقض رأي بدوي، در تعيين مجازات مطابق تشخيص خود عمل مي¬كند؛ اما در موارد مشمول ماده 458 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 دادگاه تجديد نظر بدون نقض رأي و با تأييد اساس آن، تنها آن را اصلاح مي¬كند و علت تفاوت حكم اين دو موضوع، تفاوت در نقض و عدم نقض رأي بدوي است. 3- با عنايت به بند «ب» ماده 455 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 در فرض سؤال عدم درخواست تجديد نظر محكوم‌عليه (خصوص اتهام ورود به عنف موضوع محكوميت) مانع از رسيدگي و صدور رأي مقتضي در اجراي بند «ب» ماده پيش‌گفته نيست.