رأي شماره 1969121 هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع رد شكايت ابطال بند 11 مصوبه جلسه شماره 130 مورخ 1390/10/18 كمسيون تنظيم مقررات ارتباطات ـ ابطال تصويب نامه 1394/8/3 هيات وزيران(ستون مربوط به مبلغ تضمين درامد از رديف 3 جدول موضوع بند يك و مفاد بند 2 در خصوص تعيين سهم دولت از پروانه صادره)

هيأت تخصصي اداري و امور عمومي * شماره پــرونـــده : هـ ت/ 0200332 *شماره دادنامه سيلور: 140231390001969121 - تاريخ: 1402/07/30 *شاكي : شركت خدمات ارتباطي و الكترونيكي ايرانيان نت *طرف شكايت : نهاد رياست جمهوري ـ سازمان تنظيم مقررات راديويي *موضوع شكايت و خواسته : ابطال بند 11 مصوبه جلسه شماره 130 مورخ 1390/10/18 كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات ـ ابطال تصويب نامه 1394/8/3 هيات وزيران (ستون مربوط به مبلغ تضمين درامد از رديف 3 جدول موضوع بند يك و مفاد بند 2 در خصوص تعيين سهم دولت از پروانه صادره) * شاكي دادخواستي به طرفيت نهاد رياست جمهوري ـ سازمان تنظيم مقررات راديويي به خواسته فوق الذكر به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: مصوبه جلسه شماره 130 مورخ 1390/10/18 كمسيون تنظيم مقررات ارتباطات 11 ـ مبالغ تسهيم درآمد 1 – 11 ـ دارنده پروانه موظف است مبالغ مشخص شده در جدول ذيل به علاوه پنج درصد (5 %) از درآمد ساليانه خود را به عنوان مبلغ تسهيم درآمد در هر سال قراردادي به سازمان پرداخت كند. تأكيد مي شود كليه درآمدهاي دارنده پروانه كه از طريق شبكه و محتوا و ساير درآمدهاي متفرقه كه با استفاده از اين پروانه حاصل مي شود، شامل اين درصد تسهيم درآمد خواهد بود. 5 % درآمد ساليانه + بخش ثابت مبلغ حق السهم ساليانه ـ مبلغ تسهيم درآمد *بخش ثابت مبلغ حق السهم ساليانه به شرح جدول ذيل است و در چهار قسط مساوي در پايان هر 3 ماه از تاريخ شروع بهره برداري تجاري به سازمان پرداخت مي شود. تأكيد مي شود كه در صورت عدم بهره برداري تجاري در تاريخ مشخص شده ملاك پرداخت پايان هر 3 ماه بعد از 18 ماه از تاريخ لازم الاجرا شدن پروانه خواهد بود. سال قراردادي بخش ثابت مبلغ حق السهم ساليانه (ريال) سال اول صفر سال دوم 60/000/000/000 سال سوم 72/770/000/000 سال چهارم 85/540/000/000 سال پنجم 98/310/000/000 سال ششم 111/080/000/000 سال هفتم 123/850/000/000 سال هشتم 136/620/000/000 سال نهم 149/390/000/000 سال دهم 162/440/000/000 تبصره 1: پس از پايان مدت اعتبار پروانه و در زمان تمديد، درصد حق السهم تعيين شده (عدد 5 %) مي تواند بر اساس ارزيابي صورتهاي مالي، شرايط اقتصادي و وضعيت بازار بر اساس تصميم كميسيون تا سقف بيست درصد (%) افزايش يابد. تبصره 2: در صورتيكه تعهدات توسعه و اجرا توسط دارنده پروانه مطابق بند 10 بطور كامل انجام شود، مبلغ ثابت مشخص شده در جدول مي تواند توسط كميسيون مشمول تخفيف شود. 2 ـ 11 ـ دارنده پروانه در طول مدت اعتبار پروانه بايد مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد بابت هر سال قراردادي را در 4 قسط مساوي و در پايان هر 3 ماه از تاريخ شروع بهره برداري تجاري به شرح ذيل و به صورت علي الحساب به سازمان پرداخت كند: 12* 10/000 ريال* تعداد پورت دايري* ضريب استاني* = مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد در هر سال قراردادي ضريب استاني در جدول پيوست دو مشخص شده است. تبصره1: تسويه حساب در پايان هر سال مالي بر اساس مبالغ تسهيم درآمد تعيين شده و صورت هاي مالي ارائه شده، انجام مي شود. تبصره2: در صورتيكه مبلغ تسهيم درآمد (موضوع بند 11 ـ 1) بيشتر از مبلغ تضمين شده تسهيم درآمد (موضوع بد 11ـ 2) باشد، دارنده پروانه موظف است حداكثر ظرف مدت 3 ماه پس از پايان آن سال قراردادي، باقي مانده آن را به سازمان پرداخت كند. ب) مصوبه شماره 109351ت52467هـ ـ 1394/8/20(مصوب 94/8/3) تصويب نامه در خصوص تعيين حق السهم دولت از پروانه هاي صادره از طرف وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات (سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي) وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات ـ وزارت اطلاعات ـ وزارت امور اقتصادي و دارايي هيأت وزيران در جلسه 1394/8/3 به پيشنهاد مشترك شماره 152293 ـ 1394/7/1 وزارتخانه هاي ارتباطات و فناوري اطلاعات، امور اقتصادي و دارايي و اطلاعات و به استناد اصل 138 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده واحده قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات مصوب 1392 تصويب كرد: 1ـ حق السهم دولت از پروانه هاي صادره از طرف وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات (سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي) به شرح زير تعيين مي شود: رديف نام پروانه حق السهم دولت مبلغ تضمين درآمد حق سازمان 1 ارايه خدمات توزيع محتواي صدا و ويدئو مبتني بر پروتكل اينترنت پنج درصد از درآمد هر اشتراك ماهانه بابت هر سال قراردادي ده ميليارد ريال ـ 2 اپراتورهاي پستي غيردولتي درصد به دست آمده در مزايده به علاوه سه درصد هشتاد درصد تسهيم درآمد پيش بيني شده توسط اپراتور در طرح تجاري بيست و پنج صدم درصد از درآمد سال قبل، بابت هر سال كه براي مبلغ اول مبلغ پيش بيني شده اسمي از تسهيم درآمد مبناي محاسبه قرار مي گيرد. 3 ايجاد و بهره برداري از شبكه ارتباطات ثابت سه درصد از درآمد ناخالص ساليانه مطابق جدول بند (2) اين تصويب­نامه ____ 4 پروانه ارايه خدمات ارتباطي ثابت سه درصد از درآمد ناخالص ساليانه براي سال اول، هفتصد ميليون ريال و براي سال­هاي آتي و تا پايان اعتبار پروانه اين مبلغ سالانه به ميزان پانزده درصد نسبت به سال قبل افزايش خواهد يافت ____ 5 اپراتورهاي مجازي تلفن همراه پنج درصد از درآمد مطابق جدول بند (3) اين تصويب­نامه از درآمد عمده فروشي مشابه درصدهاي تعيين شده در موافقت نامه اپراتور ميزبان تبصره 1 ـ حق السهم دولت موضوع رديف 1 جدول فوق كه توسط سازمان تنظيم مقررات و ارتباطات راديويي وصول مي شود، بر اساس درصدهاي تعيين شده در پروانه هاي صادره براي فراهم كنندگان شبكه، صرفاً از سهم فراهم كننده شبكه و درآمدهاي ناشي از سهامداري در شركت هاي ديگر براي ارايه خدمات موضوع پروانه دريافت خواهد شد. اين موضوع منوط به شفاف سازي درآمدها در صورت هاي مالي فراهم كننده شبكه خواهد بود. تبصره 2 ـ حق السهم دولت موضوع رديف 2 جدول فوق از درآمد اپراتور اول (شركت پست جمهوري اسلامي ايران) سه درصد به صورت مشروط و قابل افزايش حق السهم تا بيست درصد و درصورت افزايش تعرفه هاي رده وزني اول ( تا دويست و پنجاه گرم) خـدمات پستي داخـله و افزايش حق السهم اپراتور اول، به نسبت مستقيم درآمـد دارنده پروانه تا سقف بيست درصد افزايش مي يابد. 2 ـ حداقل مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده ساليانه ايجاد و بهره برداري از شبكه ارتباطات ثابت به شرح زير تعيين مي شود: ميليون ريال سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم سال ششم سال هفتم سال هشتم سال نهم سال دهم 16/000 18/400 21/160 24/334 27/985 32/182 37/009 42/561 48/945 56/287 3 ـ مبلغ تسهيم درآمد تضمين شده ساليانه اپراتورهاي مجازي تلفن همراه به شرح زير تعيين مي شود: سال اول سال دوم سال سوم سال چهارم سال پنجم تعداد مشتركين پيش بيني شده ضربدر (46/000) ريال تعداد مشتركين پيش­بيني شده ضربدر(53/000) ريال تعداد مشتركين پيش بيني شده ضربدر (60/000) ريال تعداد مشتركين پيش بيني شده ضربدر (70/000) ريال تعداد مشتركين پيش بيني شده ضربدر (80/000) ريال معاون اول رييس جمهور، اين مصوبه را در تاريخ 1394/8/20 براي اجرا به وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات، وزارت اطلاعات و وزارت امور اقتصادي و دارايي ابلاغ كرد. *دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: شركت در دادخواست عنوان داشته: "مطابق ماده واحده «قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات» (مصوب 1392/8/19 مجلس شوراي اسلامي) «در اجراي بند (ز) ماده 3 قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات مصوب 1382/9/19 وزارتخانه مذكور مكلف است بابت فعاليتهاي ارائه خدمات پستي، مخابراتي، فناوري اطلاعات و صدور مجوز ايجاد شبكه هاي ارتباطات و فناوري اطلاعات با تصويب هيأت وزيران، مبالغي به عنوان حق الامتياز و حق السهم دولت و جريمه قانوني جبران عدم انجام تعهدات وصول و به حساب خزانه داري كل كشور واريز نمايد...» لذا همان گونه كه مشاهده مي شود هيأت وزيران صرفاً حق تعيين مبالغي به عنوان «حق الامتياز» و «حق السهم دولت» و «جريمه قانوني جبران عدم انجام تعهدات» جهت مجوزهاي صادره از سوي وزارت ارتباطات را داشته است. لكن هيأت وزيران و به تبع كميسيون تنظيم مقررات در مصوبات موضوع دادخواست حاضر، علاوه بر موارد مزبور اقدام به وضع مبلغ ديگري نيز تحت عنوان «مبلغ تضمين درآمد» يا «مبالغ مربوط به تسهيم درآمد تضمين شده» نموده اند. بدين معني كه دارندگان پروانه هاي صادره از سوي وزارت ارتباطات موظف شده اند سالانه مبالغي را به صورت تضميني اعم از اينكه اساساً درآمدي داشته يا نداشته و يا به چه ميزان باشند به دولت پرداخت نمايند (اين مبلغ به جز حق الامتياز است). به عبارت ديگر در مصوبات مزبور از يكسو «حق السهم دولت» از پروانه هاي صادره از سوي وزارت ارتباطات به صورت درصدي از درآمد مشخص شده است (كه صلاحيت وضع آن مطابق قانون است) و از سوي ديگر مبلغي به عنوان تضمين درآمد نيز مشخص گرديده است، كه متناسب با سال فعاليت داراي نرخهاي متفاوت ثابتي است. در حالي كه در رابطه با «حق السهم دولت »، هيأت وزيران صرفاً صلاحيت تعيين حق السهم دارندگان پروانه را داشته است و « حق السهم» همان گونه كه از عنوان آن مشخص است ناظر به اختصاص بخشي از درآمـد دارندگان پروانه به دولت به جهت فـراهم آوردن امكانات و زمينه فعاليت براي اين اشخاص مي باشد. از اين رو «حق السهم» اساساً ارتباط مستقيم با درآمد اشخاص دارد و در حقيقت سهم دولت از درآمد محسوب مي شود و برهمين اساس در مصوبه هيأت وزيران ( و همچنين مصوبات كميسيون تنظيم مقررات) درصدي از درآمد ناخالص دارندگان پروانه يا ارائه دهندگان خدمات را به عنوان «حق السهم دولت» مشخص شده است. لذا نمي توان تحت عنوان «حق السهم» اقدام به دريافت مبالغي نمود كه ذيل اين عنوان قرار نمي گيرند. اما براساس مصوبات مورد اعتراض، دارندگان پروانه هاي ايجاد و بهره برداري از شبكه انتقال داده نوري و فيبر نوري مكلف شده اند مبالغي را به عنوان تضمين درآمد پرداخت نمايند و در نتيجه دارنده پروانه اي كه سه درصد درآمد ناخالص وي (به عنوان حق السهم دولت) كمتر از ميزان «مبلغ تضمين درآمد » شده است، در واقع مكلف به پرداخت مبلغي شده است كه ارتباطي با درآمد وي نداشته و بيش از حق السهم تعيين شده خواهد بود و لذا اطلاق حق السهم نسبت به اين مبالغ نمي تواند صحيح باشد و تعيين قطعي چنين مبالغي علاوه بر اينكه مغاير صلاحيت اعطايي از سوي قانونگذار (خروج از صلاحيت) و اصول مربوط به حقوق مردم در قانون اساسي (اصول 22 و 46 و بند« 5» اصل 43) مي باشد، مغاير مواد 30 و 31 قانون مدني نيز بوده و از حيث شرعي نيز مغاير اصولي همچون اصل لاضرر و قاعده احترام اموال مردم محسوب مي شود. گفتني است مطابـق بند «د» مـاده 5 «قانـون وظايف و اختيـارات وزارت ارتباطات و فنـاوري اطلاعـات» (مصوب 1382/9/19) وظايف كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات مشخص گرديده است و از جمله اين صلاحيتها، «تدوين مقررات ارتباطي كشور در چارچوب قوانين و مقررات كشور و اعمال و نظارت بر حسن اجراي آن» مي باشد. همان گونه كه مشاهده مي شود صلاحيت كميسيون مزبور به صراحت مقيد به «قوانين و مقررات» كشور شده است و اين بدان معناست كه كميسيون مزبور از صلاحيت مستقلي جهت وضع احكام موجد حق و تكليف برخوردار نبوده و صرفاً ذيل قوانين و مقررات كشور حق وضع برخي از مقررات در حوزه ارتباطات را خواهد داشت. از همين رو شوراي نگهبان ضمن اظهارنظر نسبت به مصوبه اوليه مجلس در خصوص «قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات»، بند «د» ماده (5) مصوبه مجلس كه به صورت مطلق «تدوين و اعمال مقررات ارتباطي كشور» را به كميسيون مزبور سپرده بود، مغاير قانون اساسي شناخت و نهايتاً پس از افزوده شدن قيد «در چارچوب قوانين و مقررات كشور »مصوبه مذكور را تأييد نمود. لذا مصوبات كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات، ذيل قانون و مقررات قرار داشته و فاقد شأن مستقل مي باشد و لازم است ذيل اين موارد ارزيابي گردد و بدون ترديد در مواردي كه قانون و يا مقرره اي وجود ندارد و يا در صورت وجود، خارج از حدود مقرر در قوانين و مقررات، نمي توان قائل به صلاحيتي در حوزه مقررات گذاري براي كميسيون مزبور شد. علي ايحال بـه رغم همه اين موارد سـازمان تنظيم مقررات به عنوان متولي امـر هم اكنون بدون توجه به درآمـد دارندگان پروانه اقدام به أخذ مبالغ موضوع تضمين درآمد مي نمايد كه چنين امري باعث شده بسياري از دارندگان پروانه به جهت عدم تكافوي درآمد حاصله در معرض تعطيلي و توقف قرار بگيرند و در موارد متعددي نيز اسناد ضمانت دارندگان پروانه در دست سازمان مزبور مي باشد كه همواره با تهديد به اجرا گذاشتن مواجه هستند. لذا از آن مرجع تقاضامندم بدواً دستور موقت مبني بر توقف اجراي بندهاي مورد شكايت صادر نمايند." *در پاسخ به شكايت مذكور، طرف شكايت طي لايحه شماره 15389 مورخ 1402/3/22 اعلام داشت: برخلاف ادعاي شاكي براي ايجاد رابطه بين موضوع بند يك اين لايحه و درخواست شركت براي ابطال بند يازده مصوبه جلسه صد و سي كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات اين رابطه منبعث از مقرراتي است كه متعاقب تصميم دولت براي صدور مجوز ايجاد و بهره برداري از شبكه انتقال داده نوري و دسترسي كاربران با استفاده از فيبر نوري و ارائه خدمات مربوط به تصويب رسيد پروانه اين شركت براساس درخواست وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات آغاز و مطابق تصميم هيئت وزيران مقرر شد تا پروانه مذكور به كنسرسيوم خدمات ارتباطي و الكترونيك ايرانيان نت اعطا شود اين مجوز با ترك تشريفات مزايده و بنگ سال قبل از مصوبه ادعاي ابطال شده از سوي ديوان به شركت مزبور اعطا شد بنابراين اين مقررات نه تنها ارتباطي با قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز فعاليت بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات ندارد بلكه به صراحت مشخص مي كند اين مزيت باتوجه به خواسته هيئت وزيران به صورت ويژه براي شركت مذكور مهيا شد و اقدامات ترك تشريفات مزايده مبتني بر مقرراتي است كه مربوط به قبل از قانون فوق الذكر مهيا شده است همه الزامات حاكم شوراي اقتصاد در صفحه نخست پروانه به اطلاع شركت رسيد و ماده سي و شش پروانه موافقت نامه را تجلي توافق و تفاهم طرفين دانسته است ازاين رو تقاضاي رد دعوي مورد استدعاست. *در خصوص ادعاي مغايرت مصوبه با شرع، مغايرت با شرع ادعا نشده است. *پرونده كلاسه 0200332 هـ ع با موضوع "ابطال بند 11 مصوبه شماره 130 مورخ 1390/10/18 كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات " در جلسه هيأت تخصصي اداري و امور عمومي مطرح و به شرح آتي رأي صادر گرديد: رأي هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ديوان عدالت اداري بر اساس بندهاي «و» و «ز» ماده 3 قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات مصوب 1382/9/19، نظارت كلان بر فعاليت هاي بخش غيردولتي در امور مربوط به مخابرات، پست، پست بانك، خدمات هوائي پيام و فناوري اطلاعات در چارچوب قوانين و مقررات و با رعايت اصل چهل و چهارم ( 44) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و صدور مجوز تأسيس و بهره برداري واحدهاي ارائه خدمات پستي و مخابراتي و فناوري اطلاعات در سطح كشور در چارچوب قوانين و مقررات و با رعايت اصل چهل و چهارم ( 44) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران بر عهده وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات نهاده شده است و بر اساس بندهاي «ج» و «د» مـاده 5 قانون مذكور تعيين سياست نرخ گذاري بر كليه خدمات در بخش هاي مختلف ارتباطات و فناوري اطلاعات و تصويب جداول تعرفه ها و نرخ هاي كليه خدمات ارتباطي در چارچوب قوانين و مقررات كشور و تدوين مقررات ارتباطي كشور در چارچوب قوانين و مقررات كشور و اعمال و نظارت بر حسن اجراي آن در شمار وظايف كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات قرار گرفته است بنابراين بند 11 مصوبه شماره 130 مورخ 1390/10/18 كميسيون تنظيم مقررات ارتباطات مبني بر تعيين مبالغ تسهيم درآمد (حق السهم دولت) در حدود اختيارات و وظايف قانوني اين كميسيون بوده است ضمن اينكه براساس قانون اجازه تعيين و وصول حق امتياز بخش غيردولتي در زمينه پست و مخابرات مصوب 1392/8/19 كه مؤخر بر قانون ياد شده به تصويب رسيده و مؤيد اختيار قانوني مذكور است مقرر شده كه: «در اجراي بند (ز) ماده 3 قانون وظايف و اختيارات وزارت ارتباطات و فناوري اطلاعات مصوب 1382/9/19 وزارتخانه مذكور مكلّف است بابت فعاليتهاي ارائه خدمات پستي، مخابرات، فناوري اطلاعات و صدور مجوز ايجاد شبكه هاي ارتباطات و فناوري اطلاعات با تصويب هيأت وزيران، مبالغي به عنوان حق الامتياز و حق السهم دولت و جريمه قانوني جبران عدم انجام تعهدات، وصول و به حساب خزانه داري كل كشور واريز نمايد.» نظر به مراتب مذكور مقرره مورد شكايت مغايرتي با قانون ندارد و از اين رو مستنداً بند «ب» ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري با آخرين اصلاحات و الحاقات بعدي مصوب سال 1402، رأي به رد شكايت صادر مي شود؛ اين رأي ظرف بيست روز از تاريخ صدور، از سوي رئيس ارزشمند يا ده نفر از قضات گرانقدر ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. رئيس هيأت تخصصي اداري و امور عمومي ـ دكتر زين العابدين تقوي