نظر مشورتي 7/1402/64 مورخ 1402/03/02 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : چنانچه سهم يكي از شركاي مشاعي ملكي كه توسط اداره ثبت غير قابل افراز تشخيص داده شده است، در توقيف يا رهن ثالث باشد، آيا شركاي ديگر مي‌توانند صدور دستور فروش بابت حصه مشاعي خود را درخواست كنند؟ و يا آنكه ملك بايد از رهن خارج شود تا صدور دستور فروش امكان‌پذير شود؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : اولاً، در فرض سؤال كه در اجراي ماده 4 قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 1357، به درخواست يكي از مالكان مشاع، دستور فروش ملك مشاع صادر و متعاقباً معلوم شده است، مالك ديگر سهم خود را در رهن قرار داده و يا حصه وي در توقيف است، دستور فروش مذكور با اشكالي مواجه نيست؛ زيرا حتي اگر دادگاه در زمان صدور اين دستور از رهن يا در توقيف بودن ملك مطلع باشد، دستور فروش آن را با حفظ حقوق مرتهن و يا توقيف‌كننده صادر مي‌كند. ثانياً، با توجه به ماده 5 قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 1357، ترتيب فروش و تقسيم وجوه حاصل بين شركا و به طور كلي مقررات اجرايي اين قانون، طبق آييننامه اجرايي آن خواهد بود و مطابق ماده 9 آييننامه اجرايي قانون يادشده مصوب 20/2/1358 هيأت وزيران، فروش ملك مشاع وفق مقررات قانون اجراي احكام مدني است؛ بنابراين در فرض سؤال كه سهم يك نفر از مالكان مشاعي در توقيف و يا رهن ديگري است، صدور دستور فروش با رعايت مقررات ماده 55 قانون اخيرالذكر امكان‌پذير است و در هر حال فروش و مزايده مال مزبوركه در توقيف و يا رهن است، بدون رعايت حقوق توقيف‌كننده مقدم و يا مرتهن امكانپذير نيست.