نظر مشورتي 7/1400/1339 مورخ 1401/01/17 اداره كل حقوقي قوه قضائيه در خصوص عدم نياز به به ايداع خسارت احتمالي براي صدور قرار تأمين خواسته بابت وجه چك واخواست شده و امكان رسيدگي به اعتراض به قرار تامين خواسته در ضمن رسيدگي به اصل دعوا در صورت وارد شدن ايراد

استعلام : آيا در مواردي كه حذف گواهي عدم پرداخت صادره از سوي بانك محال عليه امضاي با امضاي صادركننده در بانك مطابقت نداشته باشد صدور قرار تامين خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالي جايز ميباشد يا خير دو بر فرض مسابقات امضا چنانچه قرار تامين خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالي صادر گردد و سپس خوانده قرار اعتراض به امضاي خود را زير چكمه امكان نمايد در اين خصوص آيا صرف اظهار انكار از موارد نقض قرار مي باشد يا دادگاه موظف به بررسي ماهيت و حسب مورد نقض و يا تاييد قرار و يا دريافت خسارت احتمالي مي باشد سه به طور كلي وظايف و صلاحيت دادگاه در رسيدگي به اعتراض صورت گرفته به قرار تامين خواسته مي باشد بدين شرح كه آيا دادگاه صرفا رعايت يا عدم رعايت مسائل شكلي در صدور قرار تامين خواسته را بايد بررسي كند يا اينكه بايد وارد رسيدگي ماهوي نيز بشود آيا امكان افزايش ميزان خسارت احتمالي در زمان وصول اعتراض به قرار تامين خواسته وجود دارد يا خير نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- مستنبط از بند «ج» ماده 108 و صدر ماده 110 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 اين است كه براي صدور قرار تأمين خواسته بابت وجه چك واخواست شده (گواهي عدم پرداخت اخذ شده) نيازي به ايداع خسارت احتمالي نمي باشد و علت عدم پرداخت وجه چك مؤثر در مقام نيست. 2 و 3- اولاً، برابر ماده 116 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379، خوانده (طرف دعوا) مي تواند به قرار تأمين خواسته اعتراض كند و دادگاه در اولين جلسه به اعتراض رسيدگي و نسبت به آن تعيين تكليف مي كند. با توجه به اين كه دادگاه در اولين جلسه مكلف به رسيدگي و تعيين تكليف اعتراض است و با عنايت به اين كه در ماده 120 اين قانون راهكار جبران خسارت احتمالي وارده به خوانده ناشي از اجراي قرار تأمين خواسته پيش بيني شده است؛ بنابراين، دادگاه صرفاً در صورت اعتراض به عدم رعايت شرايط شكلي يا شرايط عمومي دعوا كه مستلزم ورود به ماهيت نيست؛ مانند اين كه خسارت احتمالي توديع نشده يا خواهان ذي نفع نيست؛ و در صورت وارد دانستن اعتراض، از تصميم خود در مورد تأمين خواسته عدول و قرار الغاي آن را صادر مي كند؛ اما اگر خوانده ايراد ماهوي وارد كند، مانند فرض سؤال كه مدعي است امضاي وي در چك مستند تأمين خواسته جعلي است و يا امضاي خود را انكار كند، از آنجا كه رسيدگي به اين ادعا و بررسي صحت و سقم آن مستلزم رسيدگي ماهوي و معمولاً ارجاع به كارشناس رسمي دادگستري است و در اين قبيل موارد بررسي اعتراض در اولين جلسه و تعيين تكليف امكان پذير نيست، لذا دادگاه در رسيدگي به اعتراض به قرار تأمين خواسته با تكليفي مواجه نيست و ضمن رسيدگي به اصل دعوا به اين موضوع نيز رسيدگي مي كند. در هر حال چنانچه پس از رسيدگي به اصل دعوا، دعواي خواهان به بي حقي يا بطلان منجر شود، وفق ماده 120 قانون يادشده خوانده مي تواند خسارت وارده را مطالبه كند. ثانياً، برابر قسمت اخير تبصره ماده 108 قانون يادشده ناظر بر بند «د» اين ماده، صدور قرار تأمين خواسته موكول به ايداع خسارت احتمالي است؛ لذا دادگاه پيش از صدور قرار تأمين خواسته بايد ميزان و مبلغ خسارت احتمالي را با توجه به اوضاع و احوال قضيه تعيين كند و پس از صدور اين قرار افزايش آن امكان پذير نيست