نظر مشورتي 7/1403/421 مورخ 1403/08/14 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : در بسياري از روستاها مجرايي غالباً كوچك، صرفاً براي آب بردن به زمين يا اراضي واقع در پايين دست و عبور و مرور، از وسط ملك (باغ يا زمين مزروعي) فرد ديگري از ديرباز وجود دارد كه گاهي در عرف محلي، با عنوان حق عبور بيل‌دار شناخته مي‌شود. ماده 103 قانون مدني درباره حق عبور شركا از ملك غير، پس از تقسيم ملك مشترك، مقرر مي‌دارد: «... هر يك از آنها حق عبور از همان محلي كه سابقاً حق داشته است خواهد داشت»؛ برخلاف اين ماده قانوني كه درباره عبور شركا پس از تقسيم از ملك غير از همان محل، تعيين تكليف كرده است، قانون مدني درباره امكان تغيير مسير عبور بيل‌دار در ملك مورد حق‌ ارتفاق ساكت است و آنچه در اين قانون مورد تصريح قرار گرفته است، آن است كه مالك ملكي كه مورد حق ‌ارتفاق غير است، نمي‌تواند مانع آب بردن (ماده 97 قانون ياد‌شده) و يا انجام تصرفاتي در ملك خود شود كه باعث تضييع و يا تعطيل حق مزبور شود؛ مگر با اجازه صاحب حق. (ماده 106 قانون ياد‌شده). با عنايت به مراتب و مستندات پيش‌گفته، خواهشمند است به پرسش‌هاي زير پاسخ دهيد: 1- آيا صاحب حق ارتفاق مي‌تواند با تغيير مسير مجراي عبور در ملك مورد حق‌ ارتفاق؛ هر چند با حفظ تمامي شرايط و ميزان حق و بدون ايجاد هرگونه مانع يا تضييع يا تعطيلي و يا بدون ايجاد هرگونه محدوديت و يا صعوبت و يا نقص در اين حق مخالفت كند و براي مثال، مانع احداث بنا يا انتفاع لازم از ملك و ايجاد مشكل در اخذ سند رسمي مالكيت شود؟ 2- صرف‌نظر از مثبت يا منفي بودن پاسخ سؤال فوق، آيا صاحب ملك موضوع حق ‌ارتفاق مي‌تواند ملك خود را، حسب مورد با ديوار يا فنس‌كشي محصور كرده و كليد درب ورودي و خروجي آن را در اختيار صاحب حق ارتفاق قرار دهد تا از همان مسير قديمي رفت و آمد كند و يا آنكه صاحب حق مي‌تواند همچنان بر باز بودن مسير ورود به ملك و خروج آن، اصرار نمايد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- با توجه به حكم مقرر در ماده 106 قانون مدني، مالك ملك موضوع حق ارتفاق صرفاً از تصرفاتي كه موجب تضييع يا تعطيل اين حق باشد، منع شده است؛ مگر با اجازه صاحب حق. بر اين اساس، تصرفات و اقداماتي كه سبب تضييع و يا تعطيلي حق ارتفاق نباشد، بلا‌مانع است؛ مانند آنكه مسير مجرا و عبور در ملك موضوع حق ارتفاق به‌گونه‌اي تغيير داده شود كه موجب تضييع، تعطيلي، صعوبت و يا نقص در حق ارتفاق نباشد. چنين تصرفاتي در مواردي كه مبناي حق ارتفاق قرارداد باشد و قرارداد در اين زمينه تعيين تكليف نكرده باشد و يا در مواردي كه مبناي حق ارتفاق قانون يا وضع طبيعي املاك است، تابع عرف محل است و در هر صورت، اعمال حقوق دارنده حق ارتفاق نبايد به‌گونه‌اي باشد كه موجب اضرار مالك ملك موضوع اين حق باشد و بر اين اساس، تصرفاتي كه با رعايت حقوق دارنده حق ارتفاق صورت مي‌گيرد با منعي مواجه نيست. 2- همانگونه كه آورده شد، تصرفاتي كه سبب تضييع يا تعطيلي حق ارتفاق نباشد، با منعي مواجه نيست؛ بر اين اساس، در فرض سؤال، چنانچه محصور‌كردن ملك و تحويل كليد به دارنده حق ارتفاق، بر حسب قرارداد و يا عرف محل تضييع و يا تعطيلي حق ارتفاق را در پي نداشته باشد، با منعي مواجه نيست؛ هرچند دارنده حق ارتفاق با اين امر موافق نباشد.