رأي شماره 2966557 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي ومحيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال بندهاي 1 الي 6 و 11 الي 13 و 15 الي 21 دستورالعمل اجرايي تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري ابلاغي به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/7/19 وزير كشور

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0300197 * شماره دادنامه سيلور: 140331390002966557 تاريخ : 1403/12/11 * شاكي : آقاي سجاد كريمي پاشاكي * طرف شكايت: وزارت كشور * موضوع شـكايت و خواسته: ابطال بندهاي 1 الي 6 و 11 الي 13 و 15 الي 21 دستورالعمل اجرايي تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري ابلاغي به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/7/19 وزير كشور ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت كشور به خواسته ابطال بندهاي 1 الي 6 و 11 الي 13 و 15 الي 21 دستورالعمل اجرايي تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري ابلاغي به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/7/19 وزير كشور به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد : " دستورالعمل شماره 145016 مورخ 1401/7/19 وزير كشور استانداران محترم سراسر كشور سلام عليكم پيرو ابلاغ دستورالعمل اجرائي توسط اين وزارت به شماره 112096 در مورخ 1394/8/25 در مورد تبصره «2» بند «3» ماده «99» قانون شهرداري و با توجه به دادنامه شماره 2341 مورخ 1400/8/18 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري و استدلال هاي حقوقي مورد توجه در آن دادنامه و همچنين بر اساس برخي اصلاحات صورت گرفته در حوزه تقنيني پس از ابلاغ دستورالعمل مذكور از جمله شامل : ـ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374/12/22 و آيين نامه هاي مربوطه ـ قانون شوراهاي اسلامي شهر و روستا مصوب 1375/3/1 و اصلاحات مورخ 1396/4/20 ـ قانون مجازات استفاده كنندگان غيرمجاز از آب، برق، تلفن، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396/3/31 ـ قانون ماليات بر ارزش افزوده؛ مصوب 1400/3/2 ـ آيين نامه استفاده از اراضي، احداث بنا و تاسيسأت در خارج از حريم شهرها و محدودة روستاها؛ مصوب 1391/2/10 و برخي اصلاحات بعدي آن ـ تصويب نامة هيأت وزيران به شماره 72500/ت 50876 هـ مورخ 1396/6/14 ـ تصويب نامة هيأت وزيران به شماره 128088/ت 55346 هـ مورخ 1397/9/28 لذا به منظور انتظام بخشيدن به فرآيند رسيدگي به تخلفات ساختماني و جلوگيري از هرگونه ساخت و ساز غيرمجاز در خارج از حريم شهرها، «دستورالعمل نحوة برخورد با تخلفات ساختماني در روستاها و اراضي خارج از حريم شهرها » به شرح پيوست جهت اجرا ابلاغ مي گردد. ضمناً دستورالعمل قبلي به شماره 112096 مورخ 1394/5/28 ملغي خواهد بود وزير كشور دستورالعمل اجرايي تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري : به منظور جلوگيري از هرگونه ساخت و ساز غيرمجاز و نحوه رسيدگي به تخلفات ساختماني صورت گرفته در داخل و خارج از محدودة روستاها، شهرهاي جديد (فاقد شهرداري)، شهركها و خارج از حريم شهرها، كميسيون موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري به شرح ذيل تشكيل و به ترتيب مقرر در اين دستورالعمل مبادرت به رسيدگي و صدور حكم مي نمايد : 1. مراجع صدور پروانه در روستاها و اراضي خارج از حريم شهرها موظّفند در صورت وصول اعلام تخلّف از مهندسين ناظر ساختماني و با مشاهدة تخلّف شامل ساخت و ساز غيرمجاز و يا مخالف مفاد پروانه در بازديد مستمر از مناطق واقع در حوزه مسئوليت، در قالب گشت هاي نظارتي و هرگونه گزارش اداري و مردمي، توقف عمليات ساختماني را طي اخطاريه اي به ذينفع يا نماينده قانوني وي ابلاغ نموده و موضوع را بلافاصله جهت اتخاذ تصميم به همراه صورت مجلس و مستندات (عكس يا فيلم) به دبيرخانة كميسيون ماده 99 ارجاع نمايند . تبصره: مديريت و اداره دبيرخانة مذكور از وظايف مدير كل دفتر فني استانداري مي باشد . 2. دبيرخانه كميسيون موظف است پس از وصول پرونده، موضوع تخلف را به ذينفع يا نماينده قانوني وي اعلام نموده تا ظرف مدت 10 روز توضيحات خود را كتباً به دبيرخانه تسليم نمايد. دبيرخانه پس از انقضاء مدت مذكور، پرونده را به منظور اتخاذ تصميم به كميسيون ترجاع مي نمايد . 3. مهندسين ناظر ساختماني موظفند در صورت مشاهدة هرگونه تخلّف ساختماني در ساختمان هايي كه با مسئوليت آنان احداث مي شود، مراتب را بلافاصله به مرجع صدور پروانه اعلام نمايند . تبصره: هرگاه مهندس ناظر بر خلاف واقع گواهي نمايد و يا تخلف را به موقع به مرجع صدور پروانه اعلام نكند و موضوع منتهي به طرح در كميسيون و صدور راي جريمه يا تخريب گردد؛ تخلف مهندس ناظر توسط دبيرخانة كميسيون به شوراي انتظامي سازمان نظام مهندسي استان ارجاع مي گردد . 4. كميسيون در صورت لزوم مي تواند از نظرات كارشناسي در رسيدگي به پرونده هاي ارجاعي استفاده نمايد، لذا دبيرخانة كميسيون موظف است تمهيدات لازم را در اين خصوص فراهم كند . 5. كميسيون پس از بررسي محتويات پرونده و دفاعيات ذينفع يا نماينده قانوني وي و عنداللزوم اخذ نظر كارشناسي حداكثر ظرف مدت يك ماه به صدور راي مبادرت مي نمايد . 6. كميسيون با حضور كلّيه اعضاء تشكيل و رسميت مي يابد و راي اكثريت اعضاء معتبر است و نظرات در صورتجلسه قيد خواهد شد . .......... 11. دبيرخانه كميسيون پس از تأمين منابع مالي موظف است هر سال يك بار نسبت به تعيين قيمت روز اعياني تكميل شده به تفكيكي دهستان و بخش در هر شهرستان، پس از تأييد هيأتي متشكل از 3 نفر از كارشناسان رسمي دادگستري اقدام نمايد. در غيراين صورت كميسيون مي تواند نسبت به جلب نظر كارشناس به صورت موردي با هزينة ذينفع اقدام كند . 12. تشكيل پرونده و صدور راي در ساختمان هاي احداث شده در اراضي فاقد سند مالكيت توسط كميسيون دال بر مالكيت فرد متخلف نبوده و تنها به منظور رسيدگي به ساخت و ساز غيرمجاز و تعيين تكليف تخلفات ساختماني مي باشد . 13. جرائم و عوارض وصولي موضوع اين دستورالعمل حسب مورد در خصوص پرونده هاي ارجاعي از سوي روستاهاي داراي دهياري به حساب دهياري مربوطه و در صورت عدم تشكيل دهياري به حساب شوراي اسلامي روستاي ذيربط و در خصوص روستاهاي فاقد دهياري و شوراي اسلامي به حساب فرمانداري مربوطه كه وفق بند الف ماده 39 قانون ماليات بر ارزش افزوده مصوّب سال 1400 افتتاح گرديده است، واريز مي گردد. نحوة هزينه وجوهات حاصله از جرائم واريزي به حساب دهياري و شوراي اسلامي بر اساس آيين نامه هاي مالي مصوّب مربوطه و مبالغ واريزي به حساب فرمانداري بر اساس مكانيزم تجويز شده براي روستاها فاقد دهياري خواهد بود . ............ 15. مرجع صدور پروانه ساختماني موظف است پس از اخذ جريمه و عوارض قانوني در خصوص املاكي كه پرونده آنها در كميسيون مذكور منجر به صدور راي جريمه شده است در صورت درخواست ذينفع يا نماينده قانوني وي حداكثر ظرف مدت يك ماه نسبت به صدور گواهي عدم خلاف يا پايان كار اقدام نمايد . تبصره: اين گواهي صرفاً براي اعياني بناي مذكور با حفظ كاربري زمين صادر مي شود. بديهي است در صورتي كه مالك قصد توسعه و نوسازي داشته باشد، بايد مراحل قانوني تغيير كاربري و ساير مقررات و ضوابط را رعايت نمايد . 16. كلية دستگاه ها مكلّفند از واگذاري و ارائه خدمات آب، برق، گاز، تلفن و ... بصورت دائمي به ساختمان هايي كه بدون پروانه و يا پايان كار ساختماني در حال احداث بوده و يا احداث شده اند خودداري نمايند. در مورد واگذاري انشعابات موقت نيز لازم است ماده 4 قانون مجازات استفاده كنندگان غيرمجاز مصوب 1396 رعايت گردد . 17. در مواردي كه تخلف ساختماني در اراضي مشمول قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها مصّوب 1374/3/31 و اصلاحات بعدي صورت گرفته باشد، مرجع صدور پروانه موظف است قبل از ارسال پرونده به دبيرخانه كميسيون، نظر سازمان جهاد كشاورزي استان را اخذ نمايد . 18. معاون هماهنگي امور عمراني استانداري به عنوان ناظر بر اجراي اين دستورالعمل مكلّف است به گونه اي برنامه ريزي و پيگيري نمايد كه در كمترين زمان ممكن به تخلّفات ساخت و ساز رسيدگي و پرونده هاي ارجاعي به كميسيون تعيين تكليف شوند. لذا و در اين راستا معاون مذكور مي تواند متناسب با حجم پرونده هاي موجود در استان نسبت به افزايش تعداد كيسيونها اقدام كند . 19. به دليل عدم استقلال نهادي فرمانداري از استانداري، تشكيل جلسات در محل فرمانداري در حكم استانداري محسوب مي گردد و در راستاي اصل تمركز زدايي و تسهيل امور و تسريع در رسيدگي به موقع نسبت به تخلفات ساختماني، معاون هماهنگي امور عمراني استانداري مي تواند محل تشكيل جلسات كميسيون را در محل ساختمان فرمانداري تعيين و از كاركنان فرمانداري در جهت اجراي برخي وظايف دبيرخانه اي بهره برداري نمايد . 20. دبيرخانه كميسيون در هر استان موظف است گزارش تشكيل جلسات، آراء و عملكرد خود را هر سه (3) ماه يك بار به دفتر فنّي و برنامه ريزي عمراني وزارت كشور ارئه نمايد . 21. استانداران، معاون توسعه و مديريت منابع و نيز معاون عمران و توسعه امور شهري و روستايي وزارت كشور مكلّفند در جهت اجراي تعهدات قانوني و به منظور جلوگيري از ساخت و سازهاي غيرمجاز و اداره صحيحي و با كيفيت دبيرخانة كميسيون، اصلاح لازم در ساختار اداري ستاد وزارت كشور و نيز دفاتر فني استانداري ها و فرمانداري ها معمول دارند . * دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت : نظر به اينكه وزير كشور طي دستورالعمل ابلاغي به شماره 145016 مورخ 1401/7/19 نسبت به وضع دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختماني در روستاها و اراضي خارج از حريم شهرها اقدام نمود عليهذا اين اقدام خارج از حدود اختيارات و تكاليف قانوني و نيز مغاير قوانين و راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شرح زير مي باشد . اولاً عنوان دستورالعمل، نحوه برخورد با تخلفات ساختماني در روستا و اراضي خارج از حريم شهرها است كه اين اطلاق مطابق با صلاحيت موضوع كميسيون تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري است به عبارتي عدم قيد صلاحيت مذكور در انتخاب عنوان دستورالعمل، مانع از تطبيق آن با صلاحيت هاي كميسيون ماده 99 نيست چرا كه به نظر مي رسد وزارت كشور به سبب رفع ايراد موضوع بند اولاً دادنامه شماره 2341 مورخ 1400/8/18 هيات عمومي ديوان عدالت اداري، ديگر از عبارت تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري در عنوان دستورالعمل استفاده ننموده اما در جاي جاي دستورالعمل از جمله فراز اوليه آن (قبل از بند 1) دقيقاً به ايجاد تكليف براي كميسيون هاي موضوع قانون اخيرالذكر وفق اين دستورالعمل كرده است!!!! لذا اين دستورالعمل دقيقاً با صلاحيت كميسيون هاي تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري تطبيق دارد هرچند كه در عنوان از اين عبارت استفاده نشده است. در نتيجه چون كه در فراز اولاً دادنامه مذكور آمده است : اولا:ً كميسيون موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري متشكل از نمايندگان وزارت كشور، قوه قضائيه و وزارت مسكن و شهرسازي است و وضع دستورالعمل درخصوص تكاليف و آيين فعاليت كميسيون مذكور توسط وزارت كشور كه صرفاً يكي از مراجع سه گانه يادشده است، مبناي قانوني ندارد . بنابراين وضع دستورالعمل معترض عنه كه به ايجاد تكاليف و وظايف براي كميسيون هاي تبصره 2 بند 3 ماده 99 پرداخته و به نحوه عملكرد مستقيم و تبعي آن مربوط مي شود، خارج از حدود اختيارات و تكاليف قانوني طرف شكايت مي باشد چرا كه وفق اصل 138 قانون اساسي، هيات وزيران مرجع وضع مقرره براي اجراي قوانين محسوب شده و در صورتي كه قانون به وزراء اجازه دهد ايشان حق صدور بخشنامه در صلاحيت قانوني خود را خواهند داشت كه با توجه به حكم تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري چنين اختياري به وزير كشور در خصوص وضع مقرره اعطا نشده است . ثانياً در بند 19 اين دستورالعمل آمده است : به دليل عدم استقلال نهادي فرمانداري از استانداري، تشكيل جلسات در محل فرمانداري در حكم استانداري محسوب مي گردد و در راستاي اصل تمركز زدايي و تسهيل امور و تسريع در رسيدگي به موقع نسبت به تخلفات ساختماني، معاون هماهنگي امور عمراني استانداري مي تواند محل تشكيل جلسات كميسيون را در محل ساختمان فرمانداري تعيين و از كاركنان فرمانداري در جهت اجراي برخي وظايف دبيرخانه اي بهره برداري نمايد . از آنجائيكه در قوانين؛ استانداري، فرمانداري و بخشداري هر يك اطلاق مختص خود را داشته و قابل خلط با يكديگر نيستند لذا چون كه در تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري، استقرار كميسيون را در استانداري ها پيش بيني كرده است، نمي توان آن را به فرمانداري ها توسعه دارد چرا كه در غيراينصورت ساير تكاليف داراي اطلاق براي استانداري به عنوان محل استقرار، قابل توسيع به فرمانداري ها و بخشداري ها خواهد بود. عليهذا اين بند نيز مغاير اطلاق تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري است . با عنايت به موارد مطروحه و خروج طرف شكايت از حدود اختيارات خود در وضع اين دستورالعمل و مغايرت آن با تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري، ابطال كل آن را از بدو صدور به دلايل قانوني ياد شده از محضر قضات شريف هيات عمومي ديوان عدالت اداري استدعا دارد . * خلاصه مدافعات طرف شكايت: عليرغم ابلاغ نسبت به ارسال پاسخ در مهلت قانوني اقدام نكرده است . پرونده شماره هـ ت/0300197 مبني بر درخواست ابطال بندهاي 1 الي 6 و 11 الي 13 و 15 الي 21 دستورالعمل اجرايي تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري ابلاغي به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/7/19 وزير كشور در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات با اكثريت آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند : راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست بندهاي 1 الي 6 و 11 الي 13 و 15 الي 21 دستورالعمل اجرايي تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداري ابلاغي به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/7/19 وزير كشور مغايرتي با مواد قانوني مورد استناد شاكي نداشته و خارج از حدود صلاحيت مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود . رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهريار قلعه