نظر مشورتي 7/1403/891 مورخ 1404/01/31 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : 1- چنانچه فردي ملكي را بر اساس دستور نقشه به مساحت مشخص فروخته باشد؛ اما بر خلاف نقشه اوليه، در حياط ملك (مشاعات ملك) مبادرت به ساخت چند مغازه نمايد و با طرح موضوع در كميسيون ماده 100 قانون شهرداري به پرداخت جريمه محكوم شود، آيا رأي صادره از سوي اين كميسيون رفتار فروشنده را جواز مي‌بخشد؟ آيا خريدار يا خريداران مي‌توانند مطالبه حق نمايند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، آيا مي‌توانند دعواي ابطال سند مالكيت و اصلاح اسناد و سپس خلع يد و قلع و قمع مستحدثات را مطرح كنند و يا تنها مي‌توانند مطالبه وجه به نرخ روز به نسبت سهم خود از قسمت مشاعي كه كاهش يافته است را درخواست كنند؟ 2- آيا بين فرض اخذ پايان كار و عدم صدور صورت‌مجلس تفكيكي و سند مالكيت براي هر واحد و فرض صدور صورت‌مجلس تفكيكي و سند مالكيت، تفاوتي وجود دارد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- در فرض سؤال كه ملك و مشاعات آن به فروش رسيده است؛ اما فروشنده پس از فروش در حياط ملك مبادرت به ساخت و ساز چند مغازه نموده است، اولاً، صدور رأي از سوي كميسيون موضوع ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي مبني بر محكوميت به پرداخت جريمه صرفاً ضمانت اجراي تخلفات ساختماني صورت گرفته از سوي مرتكب است؛ اما اقدامات خلاف قانون مالك نسبت به حقوق مالكانه ديگران را مشروعيت نمي‌بخشد. ثانياً، در فرض سؤال، تصرف بعدي در مشاعات ملك و ساخت و ساز در آن اقدامي مغاير قانون و تصرف در املاك غير و تابع عمومات حاكم بر موضوع است و بر اين اساس، حق مالكان يادشده بر طرح دعوا و حسب مورد درخواست خلع يد و قلع و قمع مستحدثات يا مطالبه خسارت به قوت خود باقي است؛ اما موجب قانوني براي مطالبه وجه به نرخ روز به نسبت سهم خود از بخش مشاعي نيست و در صورت مطالبه غرامت، تعيين ميزان آن بر اساس نظر كارشناس و در نهايت به تشخيص دادگاه است. 2- در فرض سؤال با توجه به مراتب پيش‌گفته، دعواي مالكان بخش‌هاي مشاعي ملك در خصوص ساخت و سازهاي خلاف قانون صورت گرفته تابع عمومات حاكم بر قضيه است و تنظيم يا عدم تنظيم صورتمجلس تفكيكي و صدور يا عدم صدور سند رسمي مالكيت براي مالكان، مؤثر در مقام نيست.