دادنامه شماره 1190599 مورخ 1403/05/30 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري، داير بر ابطال اطلاق تبصره اصلاحي ماده (5) آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات(موضوع بند 2 تصويب نامه شماره 77814/ت37872هـ مورخ 1386/05/16 هيئت وزيران)به دليل احراز مغايرت اطلاق آن با بند «د» ماده(5) قانون برگزاري مناقصات مصوب 1383/11/17 (ازحيث امكان حضور« نماينده رئيس دستگاه مناقصه گزار» در كليه مناقصات از جمله مناقصات دو مرحله اي

شماره دادنامه: 140331390001190599 تاريخ دادنامه: 1403/5/23 شماره پرونده: 0205182 مرجع رسيدگي: هيات عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: سازمان بازرسي كل كشور طرف شكايت : هيات وزيران موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره اصلاحي ماده 5 آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات به شماره 77814/ت 37872هـ مورخ 1386/5/16 هيات وزيران گردش كار: معاون حقوقي، نظارت همگاني و امور مجلس سازمان بازرسي كل كشور به موجب شكايت نامه شماره 260833 مورخ 1402/7/18 اعلام كرده است كه: "به استحضار مي رساند؛ تبصره اصلاحي ماده (5) آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات مصوب 77814/ت 37872 مورخ 1386/5/16 هيات وزيران مغاير قانون تشخيص داده شد كه مراتب به شرح زير گزارش مي شود. ماده (5) قانون برگزاري مناقصات مقرر مي دارد: «ماده 5- كميسيون مناقصه الف- كميسيون مناقصه از اعضاي زير تشكيل مي شود: 1- رييس دستگاه مناقصه گزار يا نماينده وي. 2- ذي حساب يا بالاترين مقام مالي دستگاه مناقصه گزار حسب مورد. 3- مسؤول فني دستگاه مناقصه گزار يا واحدي كه مناقصه به درخواست وي برگزار مي شود. ب - در مناقصات مربوط به شهرداري ها از سوي شوراي شهر يك نفر به عنوان ناظر در جلسات كميسيون مناقصه شركت خواهد كرد. ج- كميسيون با حضور هر سه نفر اعضاي مزبور رسميت دارد و تمام اعضا مكلف به حضور در جلسه و ابراز نظر هستند. تصميمات كميسيون با راي اكثريت اعضا معتبر خواهد بود. د - در مناقصات دو مرحله اي،كميسيون مناقصه با حضور رييس دستگاه مناقصه گزار تشكيل مي شود. هـ- اعضاء كميسيون مناقصات در شركت هاي دولتي با انتخاب هيات مديره مي باشد.» همان طور كه ملاحظه مي شود هر چند در جزء 1 بند (الف) ماده (5) قانون مزبور، امكان حضور نماينده رييس دستگاه مناقصه گزار به جاي رييس دستگاه مجاز شمرده شده، ليكن در همين ماده، در بند «د» حضور شخص رييس دستگاه مناقصه گزار را در مناقصات دو مرحله اي الزامي دانسته است و از امكان حضور نماينده به جاي ايشان سخني به ميان نيامده است. با اين وجود در تبصره اصلاحي ماده (5) آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات مصوب هيات وزيران به شماره /77814ت 37872 مورخ 1386/5/16 مقرر گرديده است. «.... در صورتي كه رييس دستگاه مناقصه گزار، نماينده تام الاختيار خود را به صورت مكتوب براي شركت در جلسات مناقصه معرفي كند، نام نماينده در صورتجلسات ثبت و به امضاي وي مي رسد» اين در حالي است كه بنا به مفاد بند «د» ماده (5) قانون برگزاري مناقصات مصوب 1383/11/17 چنين مقرر شده است. «... در مناقصات دو مرحله اي كميسيون مناقصات با حضور رييس دستگاه مناقصه گزار تشكيل مي شود.» با اين وصف، ذكر كلمه «مناقصه» در ماده (5) آيين نامه ياد شده، اطلاق تلقي شده و عدم استثنا كردن مناقصات دو مر حله اي، صراحتاً مخالف بند «د» ماده (5) قانون برگزاري مناقصات مي باشد. بنا به مراتب فوق، با عنايت به تعارض تبصره اصلاحي ماده (5) آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات مصوب هيات وزيران به شماره 77814/ت 37872 مورخ 186/5/16 با بند «د» ماده (5) قانون برگزاري مناقصات مصوب 1383/11/17 در خصوص مناقصات دو مرحله اي، درخواست مي شود مراتب در اجراي بند (1) ماده (12) قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري، در هيات عمومي ديوان عدالت اداري جهت ابطال تبصره مذكور مطرح شود." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است: "شماره 77814/ت 37872هـ 1386/5/16 اصلاح آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات معاونت حقوقي و امور مجلس رييس جمهور هيات وزيران در جلسه مورخ 1386/5/14 بنا به پيشنهاد شماره 1094/64202 مورخ 1386/4/25 معاونت حقوقي و امور مجلس رييس جمهور و به استناد اصل يكصد و سي و هشتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران تصويب نمود: آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات، موضوع تصويب نامه شماره 108972/ت 32960هـ مورخ 1385/9/5 به شرح زير اصلاح مي گردد: 1-عبارت «(يا نمايندگان آنها)» «پ» ماده (5) حذف مي گردد. 2- تبصره بند «ت» ماده (5) به شرح زير اصلاح مي گردد: «تبصره - در صورتي كه رييس دستگاه مناقصه گزار نماينده تام الاختيار خود را به صورت مكتوب براي شركت در جلسات مناقصه معرفي كند، نام نماينده در صورتجلسات ثبت و به امضاي وي مي رسد.-معاون اول رييس جمهور" در پاسخ به شكايت مذكور، معاون امور حقوقي دولت (معاونت حقوقي رييس جمهور) به موجب لايحه شماره 54615/46671 مورخ 1403/3/19 توضيح داده است كه: "آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات مصوب (1385/9/1) و نيز تصويب نامه اصلاحي آن (مصوب 1386/5/14) مستند به بند (د) ماده (23) قانون برگزاري مناقصات به تصويب رسيده و لذا از حيث صلاحيت مرجع تصويب خدشه اي بر مصوبه فوق وارد نيست. در ارتباط با ادعاي شاكي مبني بر مغايرت مقرره معترض عنه با بند (د) ماده (5) قانون برگزاري مناقصات لازم به ذكر است كه اولاً، قانونگذار در بند (الف) ماده (5) قانون برگزاري مناقصات، ضمن عدم تقسيم بندي نوع، مناقصات اعضاي كميسيون را به صورت حصري احصاء نموده كه در جزء (1) آن از رييس دستگاه مناقصه گزار يا نماينده وي به عنوان يكي از اعضاي كميسيون ياد نموده است. در اين راستا اطلاق عبارت «مناقصه» در تبصره معترض عنه را به نوعي بايد با توجه به اطلاق حكم مقنن در بند (الف) ماده (5) قانون فاقد ايراد دانست. ثانياً، با عنايت به جزء (1) بند (الف) ماده (3) آيين نامه معترض عنه مرحله اول مستندسازي مناقصات، مستندسازي جلسات مي باشد كه بنا بر حكم بند (ت) ماده (5) آيين نامه مزبور يكي از ترتيبات مستندسازي جلسات مناقصه، ثبت اسامي حاضران در جلسه و امضاي آنها در صورتجلسات مي باشد. در همين خصوص بايد خاطرنشان نمود كه با توجه به صلاحيت قانوني رييس دستگاه مناقصه گزار يا نماينده وي براي حضور در جلسات، تبصره معترض عنه در راستاي تأمين اجراي حكم بند (الف) ماده (5) قانون و در مقام تبيين نحوه اعطاي صلاحيت شركت در جلسات از سوي رييس دستگاه مناقصه گزار به نماينده وضع شده و در همين راستا بنا بر اشعار حكم بند مذكور در ماده (5) قانون به مناقصات يك مرحله اي، مي توان ابراز داشت كه تبصره مورد شكايت نيز ناظر به همان مناقصات يك مرحله اي كه در آن نماينده رييس دستگاه شركت مي نمايد، بوده و از اين جهت ادعاي شاكي بلاوجه است. شايان توجه است كه متن ابتدايي مصوبه دولت به اين شكل تصويب شده بود: «در صورتي كه در جلسات مناقصه، هر يك از اعضاي اصلي (رييس دستگاه مناقصه گزار، ذي حساب يا بالاترين مقام مالي دستگاه مناقصه گزار و مسيول فني دستگاه مناقصه گزار)، نماينده تام الاختيار خود را به صورت مكتوب براي شركت در جلسات معرفي كنند، نام آنان در صورتجلسه ثبت مي شود و در حكم امضاي اعضاي كميسيون مي باشد.» سابقاً كميسيون تطبيق مصوبات دستگاه هاي اداري سازمان بازرسي كل كشور در نامه شماره 38407/86/02 مورخ 1386/2/11، بند (پ) و تبصره بند (ت) ماده (5) آيين نامه معترض عنه را با اين استدلال كه «مقنن در بند الف ماده 5 قانون ياد شده، اعضاي كميسيون را به صورت حصري، احصاء نموده، ليكن در بند (پ) و تبصره ماده 5 آيين نامه اجازه داده شده، به جز نماينده رييس دستگاه مناقصه گزار، نمايندگان ساير اعضاء نيز بتوانند به جاي اعضاي مذكور در جلسه مربوط شركت نمايند» در تعارض با ماده (5) قانون برگزاري مناقصات تلقي نموده كه پيرو آن، هيات وزيران در مصوبه معترض عنه به پيشنهاد معاونت حقوقي و امور مجلس رييس جمهور، متن مورد شكايت را براي تبصره بند (ت) ماده (5) آيين نامه به تصويب رساند." هيات عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1403/5/23 با حضور رييس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور راي مبادرت كرده است. راي هيات عمومي به موجب بند (د) ماده 5 قانون برگزاري مناقصات مصوب 1383/11/17 در مناقصات دو مرحله اي كميسيون مناقصات با حضور «رييس دستگاه مناقصه گزار» تشكيل مي شود و در نتيجه حضور شخص رييس دستگاه مناقصه گزار در مناقصات دو مرحله­اي الزامي است و اين در حالي است كه براساس تبصره ماده 5 آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات مقرر شده است : «در صورتي كه رييس دستگاه مناقصه گزار نماينده تام الاختيار خود را به صورت مكتوب براي شركت در جلسات مناقصه معرفي كند، نام نماينده در صورت جلسات ثبت و به امضاي وي مي رسد.» بنا به مراتب، اطلاق حكم مقرر در تبصره اصلاحي ماده (5) آيين نامه اجرايي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات مصوب هيات وزيران به شماره 77814/ت37872 مورخ 1386/5/16 كه به معني امكان حضور «نماينده رييس دستگاه مناقصه گزار» در كلّيه مناقصات و از جمله مناقصات دو مرحله اي است، با بند (د) ماده 5 قانون برگزاري مناقصات مصوب 1383/11/17 مغايرت دارد و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 ابطال مي شود. اين راي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 1402/2/10) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است./ حكمتعلي مظفري رييس هيات عمومي ديوان عدالت اداري