نظر مشورتي 7/1401/1175 مورخ 1402/03/26 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : 1- با عنايت به اينكه به موجب ماده 58 قانون حمايت از خانواده و جواني جمعيت مصوب 1400، در خصوص بزه خريد، فروش و پخش داروهاي رايج سقط جنين خارج از سامانه رديابي و رهگيري تعيين شده و نيز حمل و نگهداري اين داروها بدون نسخه پزشك مجازات تعزيري درجه سه پيش‌بيني گرديده است و اين مجازات نسبت به مجازات‌هاي مقرر در ماده 22 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات 1401 اشد محسوب مي‌گردد؛ حال آيا ماده 58 فوق‌الذكر، مواد 22 و 27 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز را در خصوص داروهاي سقط جنين؛ اعم از ايراني يا خارجي كه بدون رعايت تشريفات قانوني، حمل يا نگهداري مي‌گردد و يا به فروش مي‌رسد، تخصيص مي‌زند و موجب خروج موضوعي اين داروها از حكومت مواد 22 و 27 قانون اخيرالذكر مي‌گردد؟ در فرض مثبت بودن پاسخ، پرونده‌هاي مذكور به دادگاه انقلاب ارسال مي‌شوند يا با توجه به ميزان مجازات قانوني و ضابطه ماده 302 قانون آيين دادرسي كيفري به دادگاه كيفري يك استان ارسال مي‌گردند؟ 2- با توجه به اينكه در ماده 58 قانون حمايت از خانواده و جواني جمعيت، در خصوص توزيع، خريد، فروش، نگهداري و يا حمل داروهاي رايج سقط جنين خارج از سامانه‌هاي مربوطه در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي، مجازات تعزيري درجه سه و در ماده 60 اين قانون در خصوص فعاليت مديران و عوامل مؤثر در بسترهاي مجازي معرفي كننده افراد و مراكز مشاركت‌كننده در سقط غير قانوني جنين، مجازات تعزيري درجه 5 و جزاي نقدي معادل دو تا پنج برابر عوائد حاصل از ارتكاب جرم و نيز در تبصره 2 ماده 61 اين قانون مجازات تعزيري درجه دو و جزاي نقدي معادل دو تا پنج برابر عوائد حاصله مقرر گرديده است؛ بدون اينكه نوع مجازات مدنظر؛ اعم از حبس، جزاي نقدي يا غيره را مشخص نمايد. حال اولاً، آيا قاضي در هر يك از موارد فوق مخير به تعيين يكي از مجازات‌هاي مربوط به آن درجه مي‌باشد يا كليه مجازات‌ها؟ ثانياً، در خصوص مواد 60 و 61 آيا قاضي مي‌تواند پس از انتخاب جزاي نقدي از درجه مقرر به عنوان مجازات، حكم به پرداخت جزاي نقدي معادل دو تا پنج برابر عوائد حاصله نيز صادر نمايد يا با توجه به ضرورت تعيين جزاي نقدي معادل دو تا پنج برابر عوائد حاصله مي‌بايست ساير مجازات‌هاي تعزيري را انتخاب نمايد؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- با توجه به اطلاق ماده 58 قانون حمايت خانواده و جواني جمعيت مصوب 1400 هرگونه خريد، فروش و پخش داروهاي رايج در سقط جنين خارج از سامانه رديابي و رهگيري فراورده‌هاي دارويي وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي يا نگهداري اين داروها بدون نسخه پزشك، جرم و مشمول مجازات مقرر در اين ماده است؛ اعم از آن‌كه اين داروها ساخت ايران بوده يا به صورت قانوني و يا غيرقانوني (قاچاق) وارد كشور شده باشد و با توجه به تعريف قاچاق در ماده يك قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 1392 و ملاك آراء وحدت رويه شماره 751 مورخ 5/5/1395 و شماره 809 مورخ 17/1/1400 رسيدگي به اين جرايم در صلاحيت مراجع قضايي عمومي (دادگاه كيفري يك) است. قابل ذكر است چنان‌چه داروهاي يادشده از مصاديق كالاهاي قاچاق موضوع ماده 27 قانون پيش‌گفته باشد، با عنايت به ماده 44 اين قانون، رسيدگي به جرم قاچاق اين داروها در صلاحيت دادگاه انقلاب است. در نتيجه ماه 58 يادشده در موارد تعارض، مخصص ماده 27 اصلاحي قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز است. 2- اولاً، در مواردي كه قانونگذار مجازات رفتاري را صرفاً از درجه خاصي قرار داده است بدون اين‌كه نوع مجازات (حبس يا جزاي نقدي يا شلاق) را تعيين كند، قاضي با لحاظ معيارهاي مذكور در ماده 18 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 مخير است يكي از انواع مجازات‌هاي مقرر در ذيل آن درجه را انتخاب و به آن حكم دهد و تعيين كليه مجازات‌هاي ذيل درجه تعزير مقرر در قانون (حبس و جزاي نقدي و شلاق) فاقد توجيه قانوني است. ثانياً، در صورت تعدد مجازات‌هاي قانوني به اين نحو كه مجازات جرمي علاوه بر تعزير از درجه معين، از نوع ديگري نيز مقرر شده باشد؛ مانند تعزير درجه پنج و جزاي نقدي معادل دو تا پنج برابر عوايد حاصل از ارتكاب جرم (ماده 60 قانون حمايت از خانواده و جواني جمعيت) يا تعزير درجه دو و جزاي نقدي معادل دو تا پنج برابر عوايد حاصل از ارتكاب جرم (تبصره 2 ماده 61 همان قانون)، قاضي مكلف است علاوه بر انتخاب يكي از مجازات‌هاي مقرر ذيل آن درجه از تعزير كه مي‌تواند جزاي نقدي هم باشد، به جزاي نقدي نسبي كه بر اساس عوايد حاصل از جرم تعيين مي‌شود نيز حكم دهد و لذا تعيين دو فقره جزاي نقدي ثابت و نسبي براي يك متهم، با منع قانوني مواجه نيست.