رأي شماره 3157416 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال قسمت اخير مكاتبه شماره 430/ 34498 مورخ 1403/3/3 مدير كل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي كه مقرر نموده رئيس كارگاه بايد صلاحيت اجرا داشته باشد به دليل خروج از حدود اختيارات مرجع وضع آن

شماره 040106 – 1405/01/10 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140431390003157416 مورخ 1404/12/05 مبني بر: قسمت اخير مكاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مدير كل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي كه مقرر نموده رئيس كارگاه بايد صلاحيت اجرا داشته باشد به دليل خروج از حدود اختيارات مرجع وضع آن ابطال شد جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد. مديركل هيئت عمومي و هيئت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1404/12/05 شماره دادنامه: 140431390003157416 شماره پرونده: 0401006 مرجع رسيدگي: هيئت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي مهدي شيوا طرف شكايت: وزارت راه و شهرسازي ـ اداره كل راه و شهرسازي استان كرمانشاه موضوع شكايت و خواسته: ابطال قسمت اخير مكاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مديركل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي گردش كار: شاكي به موجب دادخواستي ابطال قسمت اخير مكاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مديركل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام كرده است كه: "به موجب استعلام نامه شماره 8615 مورخ 1404/02/13 اداره كل راه و شهرسازي استان كرمانشاه، دفتر توسعه مهندسي وزارت راه و شهرسازي طي ابلاغ تفسيري به شماره نامه 34498/430 مورخ 1404/03/03 اعلام داشته است كه «سرپرستان كارگاه الزاماً بايد داراي صلاحيت اجرا باشند.» اين درحالي است كه مستند اصلي مورد استناد، يعني دستورالعمل مجريان ذي صلاح مصوّب 1389، چنين الزامي مقرّر نكرده و در مقدمه خود تصريح مي نمايد: «اين دستورالعمل به منظور تسهيل و رفع مشكلات ناشي از دستورالعمل قبلي مصوّب 1378، از جمله كاهش زمان صدور پروانه ساختماني، تدوين شده است.» همچنين در جدول مربوط به شرايط سرپرست كارگاه، صرفاً داشتن «پروانه اشتغال به كار مهندسي» در يكي از رشته هاي اصلي مهندسي ساختمان كفايت مي كند و هيچ شرطي مبني بر داشتن صلاحيت اجرا قيد نشده است؛ به عبارتي؛ مهندسي كه صرفاً داراي صلاحيت طراحي يا نظارت باشد نيز مطابق با اين دستورالعمل مُجاز به سرپرستي كارگاه است. ابلاغ تفسيري مورد اعتراض در تضاد آشكار با نصّ صريح دستورالعمل مصوّب 1389 بوده و با احياي الزامات منسوخ شده در دستورالعمل مصوّب 1387، موجب افزايش هزينه ساخت، اطاله فرآيند صدور پروانه، كاهش اشتغال مهندسان و تضييع حقوق مكتسبه ايشان را فراهم آورده است. از حيث ماهيت شغلي نيز سرپرست كارگاه، تحت نظر مجري ذي صلاح پروژه فعاليت مي نمايد و كلّيه مسئوليت هاي قانوني و قراردادي پروژه برعهده همان مجري داراي صلاحيت است. قرارداد ساخت ميان مالك و مجري ذي صلاح منعقد مي شود و سرپرست كارگاه صرفاً مجري دستورات فنّي بوده و هيچ گونه مسئوليت قانوني يا قراردادي مستقيم ندارد. لذا الزام سرپرست كارگاه به داشتن صلاحيت اجرا، فاقد توجيه فنّي، قانوني و اجرايي است و صرفاً منجر به محدود كردن دامنه اشتغال مهندسان بدون توجيه منطقي مي شود. علاوه بر اين، ابلاغيه تفسيري مذكور برخلاف اصل تناسب در حقوق اداري ايران است كه به موجب آن «مقام اداري حق ندارد قوانين و مقرّرات را به گونه اي تفسير يا اعمال كند كه موجب محروميت اشخاص ذي نفع از حقوق قانوني و مكتسبه ايشان گردد» و اين امر منجر به محروم شدن جمع كثيري از مهندسان صاحب پروانه (فاقد صلاحيت اجرا) از اشتغال مشروع شده و حقوق قانوني آنها را به طور ناروا نقض مي كند. دلايل مغايرت مكاتبه معترضٌ عنه به شرح زير اعلام مي شود: 1ـ مغايرت صريح با دستورالعمل مجريان ذي صلاح مصوّب 1389 كه لازم الاجرا است. 2ـ احياي ضمني مقرّرات منسوخ دستورالعمل مصوّب 1387. 3ـ نقض اصول حقوقي از جمله قاعده «نصّ مقدّم بر تفسير» و اصل «تخصيص». 4ـ ايجاد تبعيض ناروا ميان مهندسان داراي پروانه اشتغال بدون صلاحيت اجرا. 5 ـ خروج از حدود اختيارات تفسيري و ورود به حيطه تقنين توسط مرجع غير ذي صلاح. با توجه به مراتب فوق، ابطال ابلاغيه تفسيري مورد شكايت مورد استدعا مي باشد." در پي اخطار رفع نقصي كه از طرف دفتر هيئت عمومي ديوان عدالت اداري براي شاكي ارسال شده بود، وي به موجب لايحه اي كه به شماره 1601953 مورخ 1404/04/24 ثبت دفتر انديكاتور هيئت عمومي شده، توضيح داده است كه: "به استحضار مي رساند ابلاغيه تفسيري مورد شكايت، با مفاد صريح دستورالعمل مجريان ذي صلاح مصوّب 1389 مغايرت داشته و برخلاف اصول و قوانين زير است: 1ـ ماده 4 قانون مدني: از آن جهت كه مقرّرات جديد نبايد اثر قهقرايي داشته باشند و تفسير مذكور موجب احياي مقرّرات منسوخ شده است. 2ـ ماده 57 قانون مديريت خدمات كشوري: به دليل تحميل هزينه اضافي به قيمت تمام شده مسكن و كاهش بهره وري و اطاله فرآيند صدور پروانه ساختماني. 3ـ اصل 85 قانون اساسي: زيرا تفسير مزبور فراتر از حدود اختيارات اداري و در حكم وضع قانون جديد است. 4ـ ماده 12 قانون ديوان عدالت اداري: از آن حيث كه تفسير مورد اعتراض موجب تضييع حقوق مكتسبه مهندسان داراي پروانه اشتغال شده است. 5 ـ قاعده حقوقي «نصّ مقدم بر تفسير»: نظر به اين كه دستورالعمل مصوّب 1389 به صراحت تنها داشتن پروانه اشتغال را كافي دانسته و تفسير جديد خلاف نص و فاقد اعتبار قانوني است. لذا تقاضاي رسيدگي و ابطال ابلاغيه تفسيري مذكور را دارم." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است: "مكاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مديركل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي جناب آقاي الماسي مديركل راه و شهرسازي استان كرمانشاه موضوع: بيمه اعضاي هيئت مديره و شاغلين امتيازآور و صلاحيت اجراي رئيس كارگاه در دستورالعمل سازندگان با سلام احتراماً، بازگشت به نامه شماره 8615 مورخ 1404/02/13 در خصوص دستورالعمل نحوه فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان ابلاغي به شماره 430/30828 مورخ 1389/04/02 به آگاهي مي رساند: الف) در خصوص بند 4 (الف) دستورالعمل مذكور، موضوع الزام ارائه شماره بيمه تأمين اجتماعي اعضاي هيئت مديره در اشخاص حقوقي و به منظور رفع برخي ابهامات و تسهيل در شرايط تطبيق اشخاص حقوقي سازندگان مسكن و ساختمان با شرايط مورد نظر براي صدور پروانه اشتغال به كار، احراز تمام وقت بودن اعضاي داراي سن بيش از 50 سال در هيئت مديره اشخاص حقوقي الزاماً با تأييد سازمان تأمين اجتماعي استان ذي ربط مبني بر فقدان سابقه بيمه براي عضو مورد نظر و تأييد وجود منع قانوني در اين ارتباط (موضوع دستورالعمل ها و بخشنامه هاي سازمان تأمين اجتماعي) و همچنين پس از ارائه ليست پرداخت ماليات حقوق كه مي بايست به تأييد سازمان امور مالياتي ذي ربط رسيده باشد و ارائه فُرم خوداظهاري رسمي توسط عضو مورد نظر، امكان پذير مي باشد. ب) به استناد بند 2 (الف) دستورالعمل مذكور موضوع شركت انجام خدمات اجراي ساختمان قيد گرديده است همچنين در تبصره 1 ذيل جدول شماره «در هر كارگاه ساختماني بايد يك نفر رئيس كارگاه كه داراي پروانه اشتغال به كار باشد، به عنوان نماينده تام الاختيار مجري به صورت تمام وقت حضور داشته و به كارفرما، دستگاه نظارت، شهرداري و سازمان نظام مهندسي ساختمان معرفي شود» بنابراين رئيس كارگاه بايد صلاحيت اجراء داشته باشد. ـ مديركل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي" در پاسخ به شكايت مذكور، اداره كل راه و شهرسازي استان كرمانشاه به موجب لايحه اي به شماره 2145801 مورخ 1404/05/29 كه ثبت دفتر انديكاتور هيئت عمومي ديوان عدالت اداري شده، اعلام نموده است كه بخشنامه مورد اعتراض، صادره از سوي وزارت راه و شهرسازي بوده و اين اداره كل هيچ گونه دخالتي در صدور آن نداشته است. علي رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن براي طرف ديگر شكايت (وزارت راه و شهرسازي) تا زمان رسيدگي به پرونده پاسخي از طرف آن مرجع واصل نگرديده است. هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1404/12/05 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است. رأي هيئت عمومي بر اساس ماده 123 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوّب 1375/11/17 هيئت وزيران مقرّر گرديده است: «دستورالعمل هاي موضوع مواد اين آيين نامه ظرف شش ماه به وسيله وزارت مسكن و شهرسازي تهيه و ابلاغ مي شود و در موارد سكوت يا ابهام در نحوه اجرا يا اعمال مواد آيين نامه يا دستورالعمل هاي مربوط طبق نظر وزير مسكن و شهرسازي عمل خواهد شد.» ثانياً به موجب آراء متعدد صادره از سوي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري از جمله آراء شماره 140431390001616605 مورخ 1404/07/01 ، 140109970905810854 مورخ 1401/04/28 و 140009970905813060 مورخ 1404/11/23 بخشنامه ها و دستورالعمل هاي صادره از سوي مديركل دفتر توسعه و مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي با اين استدلال كه مقام مذكور صلاحيت صدور مقرّرات عام الشمول درخصوص مواد قانوني مربوط به قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان را ندارد، ابطال شده است. ثالثاً براساس تبصره 1 ذيل جدول شماره 1 و جدول شماره 2 بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/04/02 مديركل دفتر سازمان هاي نظام مهندسي و تشكّل هاي حرفه اي وزارت راه و شهرسازي با موضوع اصلاح دستورالعمل نحوه فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان به شماره 56096/100/02 مورخ 1387/02/11 شرايط رئيس كارگاه ساختماني بيان شده و تاكنون نيز اين شرايط مورد اصلاح و بازنگري قرار نگرفته است و در آن ضابطه اي مبني بر ضرورت برخورداري رئيس كارگاه از صلاحيت اجراي پروژه ساختماني مورد تصريح قرار نگرفته است. بنا به مراتب مذكور و با اخذ وحدت ملاك از مفاد آراء مورد اشاره، قسمت اخير مكاتبه شماره 34498/430 مورخ 1403/03/03 مديركل دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي خارج از حدود اختيارات مرجع وضع آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوّب سال 1392 ابطال مي شود. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوّب 1402/02/10 ) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است. رئيس هيئت عمومي ديوان عدالت اداري ـ احمدرضا عابدي