نظر مشورتي 7/1402/792 مورخ 1402/11/03 اداره كل حقوقي قوه‌قضائيه در خصوص اينكه ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي، هنوز به ثبت نرسيده‌اي را نظارت مي‌كند. اين ماده صراحتاً مقرر مي‌كند كه ثبت معاملات فقط نسبت به طرفين يا طرفي كه تعهد مي‌كند و قائم‌مقام قانوني آن‌ها رسميت دارد، در دفتر مخصوص مربوطه امكان‌پذير است. اما، املاك مجهول‌المالك كه تقاضاي ثبت آن به دفتر ثبت نشده، سردفتر حق تنظيم سند معاملات را ندارد و اين امر ممكن است به عنوان ارتكاب مجرمانه مورد سنجش قضايي قرار گيرد.

استعلام : الف- سندي در يكي از دفاتر اسناد رسمي در خصوص مال غير منقول به واسطه اخذ گزارش وضعيت ثبتي از طريق سامانه ثبت آني و به استناد ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي تنظيم و به ثبت رسيده است؛ اما براي اولياي دفترخانه مزبور به اتهام مشاركت در انتقال مال غير و مشاركت در جعل سند رسمي و اخذ رشوه پرونده اتهامي تشكيل شده است؛ چنانچه احراز شود سند تنظيمي به موجب ماده 88 قانون ياد‌شده تنظيم و به ثبت رسيده است، آيا به سردفتر و دفتريار دفترخانه تنظيم‌كننده سند، اتهام جعل سند رسمي قابل انتساب است؟ ب- آيا مفاد ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي به قوت و اعتبار خود باقي است و يا آنكه نسخ صريح يا ضمني شده است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : الف و ب- اولاً، حكم مقرر در ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي به قوت و اعتبار خود باقي است و ناظر بر املاكي است كه مطابق اين قانون به ثبت نرسيده است و به صراحت ذيل اين ماده، صرف ثبت معامله و تعهد و نقل و انتقال راجع به عين غير منقول و منافع آن در دفتر مخصوص موضوع اين ماده فقط نسبت به طرفين يا طرفي كه تعهد كرده است و قائم‌مقام قانوني آن‌ها رسميت دارد و در مقابل ديگران قابليت استناد ندارد. ثانياً، قلمرو شمول مواد 47 و 88 قانون ياد‌شده با قانون اصلاح ماده 12 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1322 اصلاح شده است و بنا بر مفاد مقرره اخير‌الذكر دفاتر اسناد رسمي از ثبت معاملات املاك مجهول‌المالك ثبتي منع شده‌اند؛ بنابراين مفاد مواد 47 قانون ياد‌شده و وظيفه سردفتر در ثبت معاملات املاك ثبت نشده مقرر در ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي در خصوص «املاك جاري» (ملكي كه تقاضاي ثبت آن توسط متقاضي ثبت شده و در فرايند ثبت تا پيش از ورود به دفتر املاك است) به قوت خود باقي است. بر اين اساس، تنظيم سند معاملات «املاك جاري» توسط سردفتر منطبق با حكم قانوني مندرج در ماده 88 قانون ثبت مي‌باشد و صرف اين امر مشمول عنوان مجرمانه نيست؛ اما در خصوص املاك مجهول‌المالك (ملكي كه تقاضاي ثبت آن به اداره ثبت نشده است) سردفتر حق تنظيم سند معاملاتي را ندارد؛ در هر صورت تشخيص وصف مجرمانه رفتار ارتكابي، بر عهده مرجع قضايي رسيدگي‌كننده است.