رأي شماره 381960 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال مواد 1، 3، 4، 5، 6، 8 و جدول پيوست آن از مصوبه شماره 160/3686/15898 مورخ 1399/7/16 شوراي اسلامي شهر تهران در خصوص الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات عارضه ‌سنجي ترافيكي قبل از صدور پروانه ساختماني با نرخ سفرسازي بالا (بزرگ مقياس)

تاريخ دادنامه: 1402/2/19 شماره دادنامه: 140231390000381960 شماره پرونده: 9903310 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي ايمان قوامي فرد طرف شكايت: شوراي اسلامي شهر تهران موضوع شكايت و خواسته: ابطال مواد 1 ، 3 ، 4 ، 5 ، 6 ، 8 و جدول پيوست آن از مصوبه شماره 160/2686/15898 ـ 1399/7/16 شوراي اسلامي شهر تهران گردش كار: شاكي به موجب دادخواستي ابطال مواد 1، 3، 4، 5، 6، 8 و جدول پيوست آن از مصوبه شماره 160/2686/15898 ـ1399/7/16 شوراي اسلامي شهر تهران را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است كه : " با عنايت به اينكه طبق قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 من‌جمله بند 7 ماده 2 اين قانون كه بهره ‌دهي مناسب جهت حمايت از مردم به عنوان بهره‌داران از ساختمان‌ ها و فضاهاي شهري را ذكر نموده است، همچنين در فصل چهارم قانون فوق مجوزهاي شروع عمليات ساختمان، صرفاً شامل نقشه بوده و اضافه نمودن هرگونه مدرك ديگر به آن تقنين بوده و در صلاحيت قانونگذار مي‌باشد. همچنين وفق ماده 33 اين قانون اصول و قواعد فنـي به وسيله وزارت مسكن و شهرسازي تدوين خواهد شد و آنچه در ماده سوم مصوبه در خصوص تعيين تركيب كاربردها و فعاليت‌ هاي مجاز به استقرار در زيرپهنه طرح تفصيلي آمده است و همچنين تعيين واحدپذيري ساختمان از وظايف شوراي اسلامي شهر خارج است . طبق رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 1945 الي 1957 مورخ 1396/12/11 شوراهاي اسلامي شهر و روستا مرجع صالح براي وضع مقرره براي چگونگي صدور پروانه ساختماني نيستند. نظر به اينكه وظايف شوراهاي اسلامي شهر در ماده 71 قانون موسوم به شوراها با اصلاحات بعدي احصاء گرديده و اساساً وظيفه‌ اي بابت تعيين شرايط و مقدمات صدور پروانه و پايان كار و افزودن بر تكاليف و تعهدات مالكين كه در اختيار قانونگذار است، براي شوراهاي اسلامي شهر وجود ندارد . مصوبه مورد شكايت مغاير با ماده 1 قانون نوسازي و عمران شهري، اطلاق بند 24 ماده 55 قانون شهرداري‌ها، ماده 174 قانون برنامه پنجم توسعه، بند 1 ماده 55 قانون شهرداري‌ ها و منع اخذ هزينه آماده‌ سازي معابر، ماده 59 قانون رفع موانع توليد رقابت‌پذير و ارتقاي نظام مالي كشور و تبصره 3 اصلاحي ماده 101 قانون شهرداري‌ ها مي‌ باشد. همچنين طبق ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت مصوب 1380 و نيز تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجم توسعه مصوب 1389، اخذ هرگونه وجه بايد به موجب قانون باشد . نظر به اينكه عارضه‌ سنجي ترافيكي و پرداخت هزينه‌ هاي آن به عنوان مقدمه ايجادي در زمان افراز و تفكيك اوليه اراضي و قبل از زمان پروانه با توجه به اينكه مقدمه واجب، واجب است بر عهده دستگاه‌ هاي اجرايي است و ايجاد تعهد و تكليف مازاد و مضاعف بر عهده مالكين از طريق استفاده از مهندس ترافيك ذيصلاح و پرداخت هزينه آن و سپس طرح در كميته موضوع مصوبه، علاوه بر تأخير در اعمال حقوق مالكانه كه اسباب تضرر مالي است، سبب اتلاف وقت و هزينه است و مغاير با روايات «حرمه مال المسلم كحرمه دمه» و «لا ضرر و لا ضرار في‌الاسلام» و آيه شريفه «لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل» مي ‌باشد . نظر به مراتب معنونه فوق‌ الذكر و با امعان نظر به اينكه مصوبه معترض‌به، مغاير شرع و قانون و خارج از حدود اختيار مقام واضع وضع گرديده و با وضع مصوبه مذكور و اعلان عمومي آن، اخذ هر مقدار وجوه از اشخاص با ابتناء بر آن فاقد وجاهت و استغناي شرعي و حقوقي است و خارج از اختيارات واضع آن است و وفق مواد 301 و 303 قانون مدني، مستوجب ضمان عين و منافع مي‌ باشد. لذا ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر تهران از زمان تصويب مستنداً به مواد 12 و 13 و 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب 1392 مورد استدعاست ." متن مصوبه مورد شكايت به شرح زير است : " به: جناب آقاي پيروز حناچي شهردار محترم تهران موضوع: مصوبه الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات عارضه‌سنجي ترافيك قبل از صدور پروانه براي ساختمان‌هاي با نرخ سفرسازي بالا (بزرگ مقياس ) سلام عليكم؛ طرح الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات ترافيك قبل از صدور پروانه براي ساختمان‌ هاي بزرگ مقياس ساختمان‌هاي گروه ( ج) و (د) مثبوت به شماره 160/33058 ـ 1398/11/21 در دويست و چهلمين جلسه رسمي دوره پنجم شوراي اسلامي شهر تهران منعقده در تاريخ 1399/7/13 مطرح و پس از بررسي و مذاكرات انجام شده، طرح مذكور با عنوان «الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات عارضه‌سنجي ترافيك قبل از صدور پروانه براي ساختمان‌هاي با نرخ سفر سازي بالا (بزرگ مقياس) و با لحاظ اصلاحات به عمل آمده مشتمل بر 10 ماده و 6 تبصره و جدول پيوست (ممهور به مهر شوراي اسلامي شهر تهران) با اكثريت آراي موافق (9 رأي) امضاي شوراي اسلامي شهر تهران (از 15 عضو حاضر در جلسه در زمان رأي‌گيري) به تصويب رسيد كه جهت اقدام ايفاد و ابلاغ مي‌ شود . وفق ماده 90 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/3/1 و اصلاحات بعدي آن، مصوبه مزبور در صورتي كه تا دو هفته پس از تاريـخ ابلاغ مورد اعتراض مسئولين ذيربط قرار نگيرد لازم الاجرا خواهد بود. ـ رئيس شوراي اسلامي شهر تهران شناسه مصوبه: 2686 رده ‌بندي مصوبه: 5/99/2403 ماده يكم: به منظور رعايت حقوق شهروندي و ارتقاء مديريت و ايمني ترافيك در شبكه معابر شهري تهران و جلوگيري از كاهش كيفيت زندگي بر اساس پيامدهاي ترافيكي ناشي از ساخت و سازهاي جديد و به استناد مواد 33 و 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب اسفند ماه 1374، ماده 8 مصوبه جلسه 112 شوراي عالي هماهنگي ترافيك شهرهاي كشور، بند 16ـ23 ضوابط و مقررات طرح تفصيلي يكپارچه شهر تهران و بند (2) تبصره (4) ماده پنجاه و دوم (52) برنامه پنجساله سوم توسعه شهر تهران ـ ابلاغي به شماره 160/2520/32061 ـ 1397/11/2، شهرداري تهران موظف است به منظور بررسي پيامدهاي ترافيكي اجراي طرح‌ هاي شهري و ساخت و سازها، از تاريخ لازم‌ الاجرا شدن اين مصوبه هرگونه صدور پروانه عمليات ساختماني براي انواع ساختمان ‌ها و كاربردهاي تعريف شده در جدول پيوست اين مصوبه اعم از خصوصي، عمومي يا دولتي و همچنين تمامي موارد مشمول تهيه طرح‌هاي موضعي كه منجر به طرح در كميسيون ماده پنج مي ‌شوند را منوط به ارائه مطالعات عارضه‌سنجي و تحليل ترافيكي ساختمان و اخذ تأييديه آن از كميته فني پيش‌بيني شده در تبصره ذيل اين ماده نمايد . تبصره: به منظور بررسي و تأييد مطالعات عارضه‌سنجي ترافيكي و تحليل ترافيكي براي ساختمان‌ها و كاربردهاي مشمول اين مصوبه «كميته فني عارضه‌سنجي ترافيكي ساختمان» متشكل از افراد ذيل تشكيل مي ‌گردد : 1ـ نماينده تام‌الاختيار معاونت شهرسازي و معماري شهرداري تهران ـ (مدير كل حوزه معاونت ـ عضو و دبير كميته) 2ـ نماينده تام‌الاختيار معاونت حمل و نقل و ترافيك شهرداري تهران ـ (مدير كل حوزه معاونت ـ عضو كميته) 3ـ نماينده تام‌الاختيار سازمان نظام مهندسي ساختمان استان تهران (داراي صلاحيت ترافيك) (عضو كميته) 4ـ معاون شهرسازي و معماري منطقه مربوطه (عضو كميته بر حسب موارد منطقه مربوطه) 5 ـ معاون حمل و نقل و ترافيك منطقه مربوطه (عضو كميته بر حسب موارد منطقه مربوطه) 6 ـ يك نفر متخصص ذيصلاح از جامعه مهندسان مشاور ايران (عضو كميته) 7ـ يك نفر متخصص ذيصلاح ترافيك به پيشنهاد كميسيون عمران و حمل و نقل شوراي اسلامي شهر تهران (عضو ناظر كميته ) 8 ـ يك نفر متخصص ذيصلاح شهرسازي (برنامه‌ريزي شهري) به پيشنهاد كميسيون شهرسازي و معماري شوراي اسلامي شهر تهران (عضو ناظر كميته) اين كميته موظف است در مدت زمان حداكثر 2 هفته پس از ارجاع پرونده نظر خود را اعلام و نتايج اين مطالعات پس از تأييد در كميته مذكور، قابل اجرا مي‌باشد. محل دبيرخانه اين كميته در حوزه معاونت شهرسازي و معماري شهرداري تهران و تصميمات كميته بر مبناي رأي اكثريت اعضاء لازم‌الاجرا مي ‌باشد . ماده سوم (3): «كميته فني عارضه‌سنجي ترافيكي ساختمان» مجاز است در بررسي و تأييد مطالعات عارضه‌سنجي ترافيكي ساختمان‌هاي با كاربردهاي موضوع اين مصوبه حسب ضرورت با توجه به ظرفيت‌هاي قانوني موجود در طرح‌هاي فرادستي ( طرح جامع و تفصيلي شهر تهران و طرح جامع حمل و نقل و ترافيك شهر تهران ) نسبت به تعيين تركيب كاربردها و فعاليت‌هاي مجاز به استقراري كه در زير پهنه طرح تفصيلي آمده است و همچنين تعيين واحدپذيري ساختمان به نحوي كه احداث ساختمان منطبق بر نتايج مطالعات عارضه‌سنجي ترافيكي گردد، اقدام نمايد . تبصره: نتايج مطالعات تأييد شده توسط كميته فني عارضه‌سنجي ترافيكي ساختمان، مي‌بايست در پروانه ساختماني منظور شده و مالك (ذينفعان) سازنده ذيصلاح و ناظرين ساختمان ملزم به رعايت و اجراي مفاد آن مي ‌باشند . ماده چهارم (4): شهرداري تهران موظف است از متقاضيان صدور پروانه ساختمان‌هاي با كاربردهاي موضوع اين مصوبه مطالعات عارضه‌سنجي و تحليل ترافيكي تهيه شده توسط اشخاص حقوقي و حقيقي ذيصلاح در رشته ترافيك (داراي صلاحيت وفق ضوابط ابلاغي وزارت راه و شهرسازي و ضوابط نظام فني و اجرايي كشور) را در فرآيند صدور پروانه (در مرحله تأييد نقشه‌هاي معماري و قبل از مرحله تأييد نقشه‌هاي سازه‌ اي) مطالعه و جهت بررسي به كميته فني مذكور ارائه نمايد و تأييديه مطالعات اخذ شود. مسئوليت حقوقي مطالعات مذكور بر عهده اشخاص ذيصلاح تهيه‌كننده و كميته فني خواهد بود . ماده پنجم (5): صدور هرگونه گواهي ساختماني و پايان كار براي ساختمان‌هاي با كاربردهاي موضوع اين مصوبه كه پس از لازم‌الاجرا شدن اين مصوبه، پروانه ساختماني دريافت مي‌كنند. منوط به رعايت الزامات اين مصوبه مي‌باشند. در صورت وجود مغايرت بين الزامات ترافيكي پيوست پروانه با ساختمان اجرا شده، شهرداري تهران مكلف است از صدور هرگونه گواهي ساختماني و پايان كار تا اجراي كامل الزامات ترافيكي مطالعات عارضه‌سنجي ترافيكي مصوب كميته مذكور خودداري نمايد . ماده ششم (6): شهرداري تهران مكلف است در رسيدگي به درخواست‌هاي تثبيت يا تغيير كاربرد مجاز ساختمان‌ها، جهت كاربردهاي مشمول جدول پيوست اين مصوبه، مطالعات عارضه‌سنجي ترافيكي را از مالكين املاك اخذ و تأييديه كميته فني عارضه‌سنجي ترافيكي در اين خصوص را دريافت و بر اساس آن اقدام نمايد . تبصره: در مواردي كه به لحاظ حقوقي نياز به رسيدگي سريع به تخلفات ساختماني براي تأمين حقوق عمومي شهروندان به تشخيص مرجع صدور پروانه وجود دارد يا مالك تمكين به انجام مطالعات ترافيكي نمي‌نمايند، شهرداري تهران مجاز است رأساً با اخذ نظر كميته فني عارضه‌سنجي ترافيكي ساختمان، هزينه مصروفه را به اضافه پانزده درصد خسارت وارده به حقوق عمومي شهر به حساب بدهي ساختمان مذكور لحاظ نمايد . ماده هشتم (8): شهرداري تهران موظف است نسبت به شناسايي ساختمان‌هاي موجود و هم‌چنين املاك در حال ساخت مشمول جدول پيوست، ظرف مدت 3 ماه از تاريخ لازم‌الاجرا شدن اين مصوبه اقدام و لايه مجزا در سامانه جامع اطلاعات مكاني شهر تهران ايجاد نموده و در سامانه اينترنتي شفافيت شهر تهران http://shafar.tehran.ir بارگذاري نمايد تا اعضاي كميته فني در فرآيند تصميم‌ گيري بهره ‌برداري نمايند . تبصره: شهرداري تهران براي ساختمان‌ها موجود مشمول جدول پيوست، كه داراي آثار نامطلوب ترافيكي در محدوده شهري تهران مي‌باشند، نسبت به انجام مطالعات عارضه‌سنجي ترافيكي اين ساختمان‌ها (توسط و با هزينه مالكان و ذينفعان) اقدام و مطالعات مربوطه را به تأييد كميته فني رسانده و در مبناي الزامات آن، اقدامات لازم صورت گيرد . جدول پيوست مصوبه «الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات عارضه‌سنجي ترافيك قبل از صدور پروانه براي ساختمان‌هاي با نرخ سفرسازي بالا (بزرگ مقياس)» ساختمان‌ها و كاربري‌هاي مشمول مصوبه (مرحله صدور پروانه) رديف ـ كاربرد يا فعاليت ـ معيار ـ حداقل مشمول ـ واحد 1ـ تجاري ـ مساحت زيربناي خالص طبقات داراي كاربرد ـ 2000 ـ مترمربع 2ـ اداري ـ مساحت زيربناي خالص طبقات داراي كاربرد ـ 4000 ـ مترمربع 3ـ درماني ـ مساحت زيربناي خالص طبقات داراي كاربرد ـ 3000 ـ مترمربع 4ـ آموزشي ـ مساحت زيربناي خالص طبقات داراي كاربرد ـ 3000 ـ مترمربع 5 ـ مسكوني ـ مساحت زيربناي خالص طبقات داراي كاربرد ـ 8000 ـ مترمربع 6 ـ مجتمع‌هاي مسكوني ـ مجموع مساحت زيربناي خالص ساختمان‌هاي مسكوني ـ 8000 ـ مترمربع 7ـ رستوران‌ها و تالارها ـ مساحت زيربناي خالص طبقات داراي كاربرد ـ 2000 ـ مترمربع 8 ـ ورزشي ـ مساحت زيربناي خالص طبقات داراي كاربرد ـ 3000 ـ مترمربع 9ـ تفريحي و گردشگري (در مقياس عملكردي منطقه‌ اي و شهري) ـ مساحت عرصه ـ 2ـ هكتار 10ـ پارك‌ها و بوستان‌ها (در مقياس عملكردي شهري و فراشهري) مساحت عرصه ـ 5 ـ هكتار 11 ـ كاربردهاي مختلط ـ مجموع نسبت مساحت زيربناي خالص هركاربرد به مساحت حداقل همان كاربرد مطابق اين جدول ـ بيشتر از يك 12ـ ساير كاربري‌ها و فعاليت‌ها ـ پايانه حمل و نقل، پمپ بنزين يا گاز، مسجد يا حسينيه (منطقه‌ اي و فرامنطقه ‌اي)، فروشگاه زنجيره ‌اي (منطقه‌ اي و فرامنطقه‌ اي)، مجتمع سينمايي، سالن همايش، هتل و هتل آپارتمان، پاركينگ طبقاتي ـ با هر ميزان زيربنا " در پاسخ به شكايت مذكور، رئيس مركز حقوقي شهرداري تهران به موجب لايحه شماره 160/10547 ـ 23 /6 /1400 به طور خلاصه توضيح داده است كه : " اولاً همانگونه كه مستحضريد شوراي عالي هماهنگي ترافيك شهرهاي كشور بر اساس قانون «تأسيس شوراي عالي هماهنگي ترافيك شهرهاي كشور» مصوب 1372/12/8 با اهداف مصرح در ماده يكم قانون مذكور، داراي وظايف و اختياراتي است . بنابراين شوراي اسلامي شهر تهران كه در راستاي ماده 8 مصوبه 112 شوراي عالي مورد وصف و بر اساس اختيارات حاصل از ماده 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 كه صلاحيت شهرداري‌ها به عنوان مرجع صدور پروانه و كنترل و نظارت بر اجراي ساختمان و امور شهرسازي را به رسميت شناخته است، نسبت به تعيين ساز و كار اجرايي نظارت بر تغيير يا ايجاد كاربري‌هاي مرتبط با ساختمان‌هاي مهم (گروه ج و د) بر اساس مطالعات عارضه‌سنجي ترافيك، اقدام نموده با ملحوظ نظر قرار دادن مباني قانوني مصوبه فوق ‌الذكر داراي وجاهت قانوني بوده و ايرادي بر آن وارد نيست . ثانياً در خصوص اشاره شاكي به خروج مصوبه از حدود صلاحيت شوراي اسلامي شهر تهران : 1ـ برابر ماده 80 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدي وظايف شوراي اسلامي شهر را بر شمرده است. طبق بند 2 اين ماده «بررسي و شناخت كمبودها، نيازها و نارسايي‌هاي اجتماعي، فرهنگي، آموزشي، بهداشتي، اقتصادي و رفاهي حوزه انتخابيه و تهيه طرح ‌ها و پيشنهادهاي اصلاحي و راه حل ‌هاي كاربردي در اين زمينه‌ها جهت برنامه‌ريزي و ارائه آن به مقامات مسئول ذيربط» از جمله وظايف شوراهاي اسلامي شهر مي ‌باشد . 2ـ استناد شـاكي به دادنامـه 1945 الي 1957 مـورخ 1396/12/11 هـيأت عمـومي ديوان عدالت اداري موجه نيست. در مانحن فيه، شهرداري تهران موظف شده به منظور بررسي پيامدهاي ترافيكي اجراي طرح‌هاي شهري، رعايت حقوق شهروندي و ارتقاء مديريت و ايمني ترافيك در شبكه معابر شهري تهران، هرگونه صدور پروانه عمليات ساختماني براي انواع ساختمان‌هاي موضوع اين مصوبه را اعم از خصوصي، عمومي يا دولتي و همچنين تمامي موارد مشمول تهيه طرح ‌هاي موضعي كه منجر به طرح در كميسيون ماده پنج مي‌شوند را منوط به ارائه مطالعات عارضه‌ سنجي و تحليل ترافيكي ساختمان و اخذ تأييديه آن از كميته فني پيش ‌بيني شده در تبصره ذيل ماده 1 مصوبه نمايد . 3ـ با توجه به تعيين ضوابط انجام مطالعات مهندسي ترافيك توسط شهرداري‌ها توسط شوراي عالي هماهنگي ترافيك شهرهاي كشور برابر مصوبه مورخ 1393/8/28 و به خصوص بند 8 آن در خصوص ساختمان ‌هاي مهم و الزام شهرداري به اجراي مصوبات مورد وصف، چنانكه ملاحظه مي ‌فرمايند حتي بر فرض ابطال مصوبه مرقوم، شهرداري تهران كماكان در راستاي اين ضوابط مكلف به بررسي هرگونه تغيير يا ايجاد كاربري‌هاي مرتبط با ساختمان‌هاي مهم در كميسيون‌هاي طرح تفصيلي بر اساس مطالعات عارضه ‌سنجي ترافيك است، كه توسط مهندسين مشاور ترافيكي صورت مي‌ پذيرد . ثالثاً مطابق ماده 52 برنامه پنجساله سوم توسعه شهر تهران، مصوب 2 /1 /1397 شوراي اسلامي شهر تهران كه به تأييد هيأت تطبيق مصوبات فرمانداري تهران رسيده و برابر بند 2 تبصره 4 همين ماده، انجام مطالعات عارضه‌سنجي ترافيك قبل از صدور پروانه به عنوان يك پيش شرط براي صدور پروانه ساختماني پروژه‌ هاي بزرگ مقياس تعيين گرديده است . رابعاً در خصوص مغايرت مصوبه معترض‌عنه با ماده 1 قانون نوسازي و عمران شهري : مصوبه مورد اعتراض به طور خاص در مقام تدقيق شرايط عارضه ‌سنجي ترافيك قبل از احداث ساختمان‌هاي بزرگ مقياس يا تغيير كاربري آن‌ها مي‌باشد. لذا از آنجا كه كليه اقدامات و يا دستورات صادره مي ‌بايست داراي مبناي قانوني باشند و تاكنون در خصوص اين مصوبه تصميمي اتخاذ نشده و از سويي اين الزامي است براي شهرداري جهت اخذ مطالعات عارضه‌سنجي و تحليل ترافيكي تهيه شده توسط اشخاص حقوقي و حقيقي ذيصلاح در رشته ترافيك از متقاضيان صدور پروانه ساختمان‌هاي با كاربردهاي موضوع اين مصوبه و در واقع تكليف مالايطاقي براي افرادي كه در صدد احداث بناهايي با حجم بالا هستند، محسوب نمي‌گردد، لذا اظهارات شاكي مبني بر اينكه تكليفي است بر عهده شهرداري كه به مالكين واگذار شده، وجاهت قانوني نداشته و محكوم به رد است . خامساً در ارتباط با مغايرت مصوبه معترض‌عنه با اطلاق بند 24 ماده 55 قانون شهرداري : اين تبصره و نيز مقررات مندرج در طرح تفصيلي و دستورالعمل‌هايي كه ملاك صدور پروانه ساختماني قرار مي‌ گيرند، در واقع مباني صدور مجوز احداث بنا محسوب مي‌ شوند. همانطور كه در مانحن فيه مصوبه شوراي اسلامي شهر تهران در قالب قاعده اذن شيء اذن در لوازم آن نيز هست، نمود يافته و جهت اقدام به شهرداري تهران ابلاغ شده است. لذا اشاره شاكي در بند مرقوم به اطلاق بند 24 ماده فوق‌الذكر، كه حاكي از وظيفه شهرداري‌ها براي صدور پروانه ساختماني است، منافاتي با ساير وظايف شهرداري براي نظارت بر پيش نيازهاي صدور پروانه ساختماني نظير انجام مطالعات عارضه‌سنجي ترافيك ندارد . سادساً: خواهان به موضوع مغايرت مصوبه مورد اعتراض با ماده 174 قانون برنامه توسعه پنج ساله پنجم اشاره نموده است كه در اين خصوص قابل عرض است : قانون‌گذار طبق ماده مرقوم و بندهاي ذيل آن، تكاليفي را براي شوراهاي اسلامي و شهرداري‌ ها و ساير مراجع ذيربط با مهلت پايان سال اول برنامه مبني بر «تدوين نظام درآمدهاي پايدار شهرداري‌ها با اعمال سياست‌ هاي تشويقي ـ مشاركتي» تعيين نموده است، كه يكي از آن سياست‌ها كه در بند (الف) ماده مذكور مقرر گرديده، كاهش نرخ عوارض صدور پروانه ساختماني در كاربري ‌هاي تجاري، اداري و صنعتي متناسب با كاربري ‌هاي مسكوني همان منطقه است . از آنجا كه معيار و ملاك اخذ عوارض صدور پروانه ساختماني ضوابط و مقرراتي است كه توسط مراجع قانوني به تصويب رسيده‌ اند و در اين مصوبه به اخذ عوارض مازاد در هنگام صدور پروانه اشاره‌اي نگرديده، بنابراين استدلال مذكور، و مرتبط دانستن آن با ماده 14 آيين‌نامه وضع و وصول عوارض مصوب 1378 هيأت وزيران وجاهت قانوني نداشته و محكوم به رد است . سابعاً: به نظر مي ‌رسد خواهان در مقام تقويت استدلال‌هاي خود در مواردي به استناداتي اشاره مي‌كند كه اساساً خارج از موضوع مصوبه مورد اعتراض است . از جمله: بند 1 ماده 55 قانون شهرداري، ماده 59 قانون رفع موانع توليد، ماده 101 قانون شهرداري اصلاحي مورخ 28 /1 /1390 و ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت . ثامناً: خواهان در بند 2ـ9 مصوبه را مغاير با شرع و موازين شرعي اعلام كرده است كه در مقام پاسخ معروض مي‌دارد: برابر ماده 30 قانون مدني و اصل تسليط هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد. از سوي ديگر قانونگذار وفق ضوابط و مقررات ديگري حدود مالكيت و دخل و تصرف مالك را تعيين نموده است . بنابراين از آنجا كه در احداث پروژه ‌هاي ساختماني با مقياس بزرگ كه نرخ سفرسازي بالايي را ايجاد مي‌نمايند، منافع عمومي مقرر در اصل 40 قانون اساسي در واقع جايگزين اصل تسليط مدنظر شاكي شده كه نتيجه آن اجراي اصل لاضرر است كه در قالب رعايت مصلحت حقوق عمومي و جلوگيري از ورود اضرار به منافع و حقوق شهروندان صورت پذيرفته است علاوه بر اينكه طبق مراتب پيش گفته و مستندات قانوني ابرازي تصميم متخده فوق در حيطه صلاحيت شوراي شهر تهران بوده و مغايرتي با اصول و موازين شرعي مدنظر شاكي ندارد . عليهذا با عنايت به توضيحات فوق و با توجه به صلاحيت شوراي اسلامي شهر تهران جهت تصويب مصوبه «الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات عارضه‌سنجي ترافيك قبل از صدور پروانه براي ساختمان‌هاي با نرخ سفرسازي بالا (بزرگ مقياس)» و با امعان نظر به اينكه استنادات مطروحه توسط خواهان، فاقد ارتباط موضوعي با مصوبه مذكور مي ‌باشد، خواهشمند است دستور فرماييد نسبت به رد دادخواست مطروحه و اتخاذ تصميم شايسته اقدام فرمايند ." در خصوص ادعاي شاكي مبني بر مغايرت مصوبه مورد اعتراض با موازين شرعي، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/32652ـ1401/6/1 اعلام كرده است كه : " موضوع مصوبه شماره 160/2686/15898 ـ1399/7/16 شوراي اسلامي شهر تهران در خصوص الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات عارضه‌ سنجي ترافيك قبل از صدور پروانه براي ساختمان‌هاي با نرخ نوسازي بالا، در جلسه مورخ 1401/5/6 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي‌گردد : ـ در صورت وضع مصوبه توسط مرجع صالح و بر اساس ضوابط قانوني، خلاف شرع بودن آن احراز نشد. تشخيص اين موضوع بر عهده ديوان عدالت اداري است ." هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 19 /2 /1402 به رياست معاون قضايي ديوان عدالت اداري در امور هيأت عمومي و با حضور معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي اولاً براساس بند 24 ماده 55 قانون شهرداري (اصلاحي مصوب 1342/7/13 ) ، صدور پروانه ساختماني علي‌الاطلاق برعهده شهرداري است و برمبناي اين حكم قانوني، صدور پروانه ساختماني به اخذ هزينه از بابت عارضه‌ سنجي ترافيكي منوط و مشروط نشده است. ثانياً براساس ماده 59 قانون رفع موانع توليد رقابت‌پذير و ارتقاي نظام مالي كشور مصوب سال 1394: «شهرداري‌ها مكلّفند حداكثر تا يك هفته پس از پرداخت نقدي يا تعيين تكليف نحوه پرداخت عوارض به صورت نسيه نسبت به صدور و تحويل پروانه ساختمان متقاضي اقدام نمايند...» كه اين امر بيانگر لزوم تعيين تكليف فوري درخصوص صدور پروانه ساختماني و عدم وجود جواز قانوني براي هرگونه تأخير در صدور پروانه مزبور است. ثالثاً با توجه به موازين مقرر در ماده 80 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 با اصلاحات بعدي، شوراهاي اسلامي شهر فاقد هرگونه اختيار قانوني درخصوص تعيين شرايط و مقدمات صدور پروانه‌ هاي ساختماني و پايان كار هستند. بنا به مراتب فوق و با عنايت به اينكه براسـاس قـوانين و مقـررات حاكم، حكمي درخصـوص اخذ هـزينه بابت عـارضه‌سنجي ترافـيكي در زمان صـدور پروانه ساختماني مقـرر نشـده است، بنابراين مـواد 1، 3، 4، 5، 6 و 8 و جدول پيوست آن از مصـوبه شمـاره 160/1686/15898 ـ 1399/7/16 شوراي اسلامي شهر تهران تحت عنوان الزام شهرداري تهران به استفاده از نتايج مطالعات عارضه ‌سنجي ترافيكي قبل از صدور پروانه ساختماني با نرخ سفرسازي بالا (بزرگ مقياس) كه متضمن دريافت هزينه‌هاي مذكور است، خلاف قانون و خارج از حدود اختيار بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريخ تصويب ابطال مي‌ شود . هيأت عمومي ديوان عدالت اداري معاون قضايي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين