نظر مشورتي 7/1401/1187 مورخ 1402/04/25 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : به موجب ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، چنانچه فردي بدون اخذ پروانه ساختماني از شهرداري يا مغاير آن و يا با ارتكاب تخلف احداث بنا كند، شهرداري مكلف به جلوگيري از آن و در اجراي تبصره يك اين ماده ملزم به طرح موضوع در كميسيون مربوط است. رأي كميسيون داير بر تخريب يا اخذ جريمه وفق تبصره‌هاي اين ماده صادر مي‌شود. از سوي ديگر، به موجب ماده 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 و نيز ماده 28 آيين‌نامه اجرايي ماده 33 اين قانون مصوب 17/4/1383 هيأت وزيران، چنانچه مقررات ملي ساختمان رعايت نشده باشد، شهرداري تا زمان رفع نقص مجاز به صدور پايان كار نمي‌باشد. باتوجه به تبصره‌هاي ماده 100 قانون شهرداري به نظر مي‌رسد حكم مقرر در ماده 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدي، ناظر بر مراحل اجرايي ساختمان است و با مداخله كميسيون موضوع ماده 100 و صدور رأي قطعي از سوي آن كميسيون يا ديوان عدالت اداري؛ به‌ويژه با توجه به تبصره 7 ماده 100 اين قانون، شهرداري مكلف به صدور پايان كار است و موجبي براي اعمال حكم مقرر در ماده 34 يادشده نيست؛ زيرا كميسيون ماده 100 با در نظر گرفتن جهات فني حكم به تخريب بنا يا اخذ جريمه صادر مي‌كند و چنانچه كميسيون با لحاظ جهات فني حكم به تخريب نداده و به اخذ جريمه بسنده كند، به نظر مي‌رسد رأي كميسيون جايگزين حكم مقرر در ماده 34 شده است. توضيح آنكه در همين خصوص ديدگاه مخالفي نيز وجود دارد كه شهرداري‌ها را از صدور پايان كار منع مي‌كند و به رغم صدور رأي از سوي كميسيون ماده 100 و تأييد جهات فني بنا، سازمان نظام مهندسي و كنترل ساختمان به تخريب بنا يا اصلاح وضع نظر دارد. با عنايت به مراتب يادشده، خواهشمند است در خصوص موضوع و هر يك از ديدگاه‌هاي مذكور اعلام نظر فرماييد. نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : هرچند ماده 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدي؛ از جمله شهرداري‌ها و ساير مراجع صدور پروانه و كنترل و نظارت بر اجراي ساختمان و امور شهرسازي را مكلف به رعايت مقررات ملي ساختمان دانسته و عدم رعايت اين مقررات و ضوابط و مقررات شهرسازي را تخلف از اين قانون تلقي كرده است و ماده 28 آيين‌نامه اجرايي ماده 33 اين قانون مصوب 17/4/1383 هيأت وزيران، نيز شهرداري‌ها و ساير مراجع صدور پروانه ساختمان را مكلف كرده است براي ساختمان‌هايي كه طبق تشخيص ناظران و تأييد سازمان نظام مهندسي ساختمان استان، مقررات ملي ساختمان در آن‌ها رعايت نشده است، پايان ‌كار صادر نكند؛ اما از آنجا كه مقنن با وضع ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي و تبصره‌هاي اين ماده، جلوگيري از ساخت و ‌سازهاي مغاير با اصول سه‌گانه شهرسازي، فني و يا بهداشتي و تنظيم به تمشيت امور را مدنظر داشته و در اين راستا علاوه ‌بر حكم به قلع تأسيسات و بناهاي خلاف مشخصات مندرج در پروانه ساختماني يا ساختمان‌هاي فاقد پروانه، اخذ جريمه را در موارد عدم ضرورت قلع بنا و تأسيسات تجويز كرده است و با توجه به الزام شهرداري به اجراي آراي قطعي مراجع قضايي و شبه‌قضايي، با صدور رأي قطعي از سوي كميسيون موضوع ماده 100 قانون شهرداري مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدي، اعمال ماده 34 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدي و ماده 28 آيين‌نامه اجرايي ماده 33 قانون يادشده مصوب 17/4/1383 هيأت وزيران، موضوعاً منتفي است.