رأي شماره 372894 هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع: عدم ابطال بندهاي 3 و 8 از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/1/18 به لحاظ مغايرت شرعي

هيأت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پرونده: هـ ت/ 0300291 *شماره دادنامه سيلور: 140431390000372894 تاريخ: 1404/02/16 * شاكي: آقاي احمد رضا جهان انديش *طرف شكايت: وزارت نيرو و شوراي عالي آب *موضوع شكايت و خواسته: ابطال بندهاي 3 و 8 از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/1/18 به لحاظ مغايرت شرعي ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت نيرو و شوراي عالي آب به خواسته ابطال بندهاي 3 و 8 از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/1/18 به لحاظ مغايرت شرعي به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است. متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: "مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/1/18 3ـ در هر شرايطي از جمله خشكسالي هاي سخت در صورتي كه ساير بخش هاي مصرف نظير صنعت و شرب، نيازمند به برداشت و استفاده از سهم حقابه داران باشند، موظف به تأمين خسارت به حقابه بران و سهم آبه بران خواهند بود . برنامه سال 93 توسط وزارت نيرو در خصوص تغييرات در سهم حقابه بران و سهم آبه بران ارائه خواهد شد. ........... 8- در مورد بند 8 مصوبه پيشنهادي ضمن تصويب كليات آن، مقرر شد كه نگارش اين بند در شوراي هماهنگي مديريت حوضه آبريز زاينده رود مورد بازبيني و دقت قرار گيرد و همچنين جمله گزينه نهايي پس از تكميل مطالعات توسط وزارت نيرو مشخص خواهد شد از انتهاي بند مذكور حذف شده و يك تبصره نيز به شرح زير به انتهاي بند اضافه شود: «تبصره ـ وزارت نيرو مكلف است به هر ميزان كه از ابتدا به عنوان سهم صنعت تخصيص داده شده است، در زمان راه اندازي از سهم آن در اينجا كسر نمايد.» در ضمن تمام موارد مذكور در صورتي معتبر خواهد بود كه مجوزهاي لازم و قانوني براي انجام آن اخذ شده باشد. (موضوع بند 8 پيشنهادي: جمع بندي وزارت نيرو جهت تأمين آب شرب شهرهاي يزد و كرمان به شرح ذيل مطرح و تصويب گرديد: حجم آب معادل 248 و 180 ميليون متر مكعب به ترتيب براي تأمين آب شرب شهرهاي يزد و كرمان و از طريق تونل كوتاه (حدود 12 كيلومتر) و خطوط لوله و ايستگاههاي پمپاژ، به طور مستقيم از سد بهشت آباد منتقل خواهد شد و همزمان با بهره برداري از اين سامانه، انتقال 98 ميليون متر مكعب آب از سد زاينده رود به يزد متوقف مي شود. با توجه به حذف 98 ميليون متر مكعب آب خط اول انتقال آب به يزد از حوضه زاينده رود، باقيمانده آب تخصيصي به اصفهان به ميزان 152 ميليون متر مكعب آب از سد بهشت آباد از طريق خط لوله، ايستگاه هاي پمپاژ و احتمالاً حفر تونل كوتاه به اصفهان منتقل گردد. گزينه نهايي پس از تكميل مطالعات توسط وزارت نيرو مشخص خواهد شد. *دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: مستند به آيه شريفه 29 از سوره مباركه النساء: « يا ايها الذين آمنوا لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجار عن تراض منكم ولا تقتلوا انفسكم ان الله كان بكم رحيماً» ترجمه: «اي كساني كه ايمان آورده ايد، اموال يكديگر را به ناحق مخوريد مگر آنكه تجارتي باشد كه هر دو طرف بدان رضايت داده باشيد و خودتان را مكشيد. هر آينه خدا با شما مهربان است.» و مستند به حديث نبوي: « لا ضرر ولا ضرار في الاسلام » ترجمه: «زيان كردن و زيان رساندن در اسلام نيست ». (كليني، محمد ابن يعقوب الكافي ج 5، ص 292) در شرع مطهر اسلام حق الناس محترم است . از اين رو حضرت علي عليه السلام كه درود خدا بر او باد فرموده اند: «... و الله لواعطيت الاقاليم السبعه بما تحت افلاكها علي ان اعصي الله في نمله اسلبها جلب شعيره مافعلته ...... ترجمه: « ... به خدا سوگند، اگر هفت اقليم را با آنچه در زير آسمانهاست به من دهند تا خدا را نافرماني كنم كه پوست جويي را از مورچه اي ناروا بگيرم، چنين نخواهم كرد ...». (كتاب مقدس نهج البلاغه . ترجمه مرحوم حجت الاسلام محمد دشتي، خطبه شماره 224 رديف 10) همچنين روايت است از امام صادق عليه السلام: « و الله ما عُبِد الله بشي افضل من اداء حق المومن» ترجمه: « خداوند به چيزي برتر از اداء حق مومن (حق الناس) عبادت نشده است . ».(كليني محمد ابن يعقوب: الكافي، جلد 3، ص 435) همچنين مستند به آيه شريفه 90 از سوره مباركه نحل: «ان الله يامر بالعدل و الاحسان و ايتاء ذي القربي » ترجمه: « هر آينه خداوند به عدل و احسان و بخشش به خويشاوندان فرمان مي دهد »، رعايت عدل و انصاف در تمام موضوعات شرعي به عنوان يك اصل و قاعده مسلم، ساري و جاري است. درباره آب چشمه اي كه متعلـق بـه ديگري است، الشيخ زين الدين العاملي مشهور به شهيد ثاني در كتاب الروضه البهيه في شرح المعه الدمشقيه در بحث پيرامون مشتركات در جلد هشتم صفحه 128 چنين مرقوم داشته است: « صحيح نيست كه ديگري چيزي از آب بردارد مگر به اذن صاحب آب،...» و شهيد اول (ره) در كتاب الدروس الشرعيه وضو گرفتن و غسل كردن و تطهير لباس از آب چشمه اي كه متعلق به ديگري است جايز دانسته به استناد شواهد و قرائن عيني بر راضي بودن مالك آب مگر اينكه صاحب چشمه نهي كرده باشد كه در اين صورت حتي تصرفات مذكور جايز نمي باشد و در صورتي كه مالك آب از تصرفات ديگران كراهت دارد مطلقاً وضو گرفتن و غسل كردن و تطهير لباس جايز نيست.» ولي علي رغم موارد ياد شده عبارت صدر بند (3) از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي محترم عالي آب مورخ 1393/1/18 مقرر داشته است: «در هر شرايطي (از جمله خشكسالي هاي سخت)، در صورتي كه ساير بخش هاي مصرف نظير صنعت و شرب، نيازمند به برداشت و استفاده از سهم حقابه داران باشند، موظف به تامين خسارت به حقابه بران و سهم آبه بران خواهند بود. در نتيجه عبارت مذكور از اين جهت كه برداشت، تصاحب و استفاده از سهم حقابه داران را بدون رضايت و اذن ايشان مجاز نموده است چون موجب اضرار به حقوق ديگران مي شود و بر خلاف قاعده لاضرر است و چون بر خلاف قاعده حق الناس است و چون به موجب آن حق از موضع خودش برداشته مي شود و در موضع ديگري قرار مي گيرد كه اين موضوع بر خلاف اصل و قاعده عدل و انصاف است و تشخيص اين موضوع در صلاحيت فقهاء معظم شوراي محترم نگهبان مي باشد. با توجه به اينكه انتقال 98 ميليون متر مكعب آب از سد زاينده رود به يزد بر خلاف شرع مطهر اسلام است و با توجه به اينكه هر عمل خلاف شرعي بايد سريعاً متوقف شود و حكم توقف آن توقف فعلي است و توقف آتي نمي باشد عبارت مندرج در بند 8 از مصوبات ياد شده مبني بر « .... همزمان با بهره برداري از اين سامانه، انتقال 98 ميليون متر مكعب آب از سد زاينده رود به يزد متوقف شود. » چون توقف انتقال 98 ميليون متر مكعب آب از سد زاينده رود به يزد را موكول به امر ديگري در آينده نموده است بر خلاف شرع مطهر اسلام است. شايان ذكـر كه نامه شماره 54871 مورخ 1397/1/26 نمايندگان مجلس شوراي اسلامي حاكي از اتمام آب شرب پنج ميليون نفر جمعيت استان اصفهان در مرداد ماه سال 1397 مي باشد. بنابراين اينجانب به استناد اصل يكصد و هفتادم (170) قانون اساسي اسلامي ايران نسبت به عبارت «در هر شرايط (از جمله خشكسالي هاي سخت، در صورتي كه ساير بخش هاي مصرف نظير صنعت و شرب، نيازمند به برداشت و استفاده از سهم حقابه داران باشند، موظف به تامين خسارت به حقابه بران و سهم آبه بران خواهند بود ... » كه در بند 3 از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي محترم عالي آب مورخ 1393/1/18 مرقوم شده است و نسبت به عبارت: «... همزمان با بهره برداري از اين سامانه، انتقال 98 ميليون متر مكعب آب از سد زاينده رود به يزد متوقف مي شود» كه در بند 8 از مصوبات ياد شده مرقوم شده است معترض مي باشم و به علت مغايرت با موازين شرع مطهر اسلام تقاضاي رسيدگي و ابطال آنها را نمايم. *خلاصه مدافعات طرف شكايت: 1) به موجب اصل چهل و پنجم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كليه منابع آب كشور جزء انفال محسوب و در اختيار حكومت اسلامي قرار دارد تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نمايد و تفصيل و ترتيب استفاده از هر يك را قانون معين ميكند. 2) در اجراي اصل فوق الذكر مجلس محترم شوراي اسلامي در سال 1361 قانون توزيع عادلانه آب را تصويب و به تأييد شوراي محترم نگهبان رسيده است. 3) به موجب ماده «1» قانون توزيع عادلانه آب، منابع آب كشور اعم از سطحي و زيرزميني و غيره به طور تفصيل تبيين و جزء مشتركات محسوب و تأكيد گرديده كه اين منابع در اختيار حكومت اسلامي است تا طبق مصالح عامه از آنها بهره برداري شود و مسئوليت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداري از آنها نيز به دولت محول شده است. 4) به موجب ماده «21» قانون توزيع عادلانه آب تخصيص و اجازه بهره برداري از منابع عمومي آب براي مصارف، شرب،كشاورزي، صنعت و ساير موارد منحصراً با وزارت نيرو است» و بر اساس ماده «24» همين قانون وزارت نيرو براي آبهاي موضوع اين قانون كه تحت نظارت و مسئوليت اين وزارتخانه قرار ميگيرد اجازه بهره برداري صادر مي نمايد. 5) به موجب ماده « 44» قانون توزيع عادلانه آب در صورتي كه در اثر طرح هاي عمراني و صنعتي و توسعه كشاورزي و سدسازي و تأسيسات مربوطه يا در نتيجه استفاده از آبهاي سطحي و زيرزميني در ناحيه يا منطقه اي قنوات، چاهها و يا هر نوع تأسيسات بهره برداري از منابع آب متعلق به اشخاص تملك و يا خسارتي بر آن وارد شود و يا در اثر اجراي طرحهاي مذكور آب قنوات و چاهها و رودخانه ها و چشمه هاي متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي حقابه بران نقصان يافته و يا خشك شوند به ترتيب براي جبران خسارت عمل خواهد شد لذا در اين ماده قانوني راه هاي جبران خسارت وارده به اشخاص در اثر اجراي طرحهاي عمراني و ..... سدسازي و تأسيسات مربوطه يا در نتيجه استفاده از منابع آبهاي سطحي و ... در قانون مشخص شده است. 6) علاوه بر موارد فوق به موجب ماده «1» قانون تأسيس وزارت نيرو هدف از تأسيس وزارت نيرو حداكثر استفاده از منابع انرژي و آب كشور و همچنين تهيه و تأمين انرژي و آب براي انواع مصارف اعم از صنعتي، كشاورزي، روستايي شهري و حمل و نقل بيان گرديده و به موجب بندهاي «ي» الي «ن» همين ماده وظايفي به شرح زير براي وزارت نيرو تعين شده است. بنابراين ملاحظه مي فرمايند قانونگذار ضمن مكلف نمودن دولت (وزارت نيرو) به سياستگذاري، مديريت و اجراي طرحهاي مختلف جهت تأمين نيازمنديهاي آبي آحاد جامعه اعم از مصارف شرب، كشاورزي، صنعت، خدمات و غيره و با علم و اطلاع از اين كه ممكن است در اجراي پاره اي از اقدامات به ويژه براي تأمين آب شرب شهروندان آب منابعي استفاد شود كه داراي آب بران قديمي و داراي حقابه باشد، در مقام تعارض بين حقوق عامه و حقوق شخص در استفاده از مشتركات حقوق عامه را در اولويت قرار داده است و در مقابل به موجب ماده «44» قانون توزيع عادلانه آب نحوه جبران خسارت وارده به شخص متضرر را تعيين نموده و همانگونه كه اشاره شد اين حكم قانوني به تأييد فقهاي محترم شوراي نگهبان رسيده است. *در خصوص ادعاي شاكي مبني بر مغايرت مقرره هاي مورد شكايت با قواعد شرعي نيز قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 45080/102 مورخ 1403/11/30 اعلام كرده است: "موضوع قسمتي از بند 8 و بند 3 مصوبه سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/1/18 ، در جلسه مورخ 1403/11/21 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي گردد: ـ در صورتي كه مرجع وضع مصوبه مورد شكايت، صلاحيت وضع آن را داشته و رعايت موازين قانوني و شرعي را كرده باشد چنانكه در خود مصوبه آمده است كه تمام موارد در صورتي معتبر خواهد بود كه مجوزهاي لازم و قانوني براي انجام آن اخذ شده باشد، نفس مصوبه خلاف شرع نيست و اگر كسي مدعي است كه موازين رعايت نشده است، مي تواند به مراجع صالح قضايي مراجعه كند." پرونده شماره هـ ت/0300291 مبني بر درخواست ابطال بندهاي 3 و 8 از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/1/18 به لحاظ مغايرت شرعي در جلسه هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات با اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست به موجب نظريه فقهاي محترم شوراي نگهبان مندرج در نامه شماره 45080/102 مورخ 1403/11/30 قائم مقام دبير شوراي نگهبان در خصوص بررسي مغايرت شرعي بندهاي 3 و 8 از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/1/18 تصريح گرديده: «در صورتي كه مرجع وضع مصوبه مورد شكايت، صلاحيت وضع آن را داشته و رعايت موازين قانوني و شرعي را كرده باشد چنانكه در خود مصوبه آمده است كه تمام موارد در صورتي معتبر خواهد بود كه مجوزهاي لازم و قانوني براي انجام آن اخذ شده باشد نفس مصوبه خلاف شرع نيست و اگر كسي مدعي است كه موازين رعايت نشده است، مي تواند به مراجه صالح قضايي مراجعه كند.» بنابه مراتب مذكور و با تبعيت از نظريه فقهاي محترم شوراي نگهبان و در راستاي اجراي حكم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402، بندهاي 3 و 8 از مصوبات سيزدهمين جلسه شوراي عالي آب مورخ 1393/01/18 مغاير شرع نبوده و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد ماده 33 آيين نامه اداره جلسات هيأت عمومي و هيأت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري مصوب 1393 قطعي است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري شهريار قلعه